侵犯商业秘密罪-新《反不正当竞争法》与商业秘密刑事条款
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
一、新《反不正当竞争法》与商业秘密刑事条款的冲突解决方式和路径
从法律渊源上来看，可以通过立法层面，也可以通过司法层面的有权解释来解决冲突。具体说来，权宜之计是可以先通过制定司法层面的有权解释，对侵犯商业秘密的刑事条款与新《反法》的衔接做出规定。待时机成熟，可考虑以《刑法修正案》的方式进行罪名的修订，未来也可通过专门立法的方式制定《商业秘密保护法》。
从实体内容上看，这就必然要求立法者重新审视侵犯商业秘密罪的相关规定，更进一步，则需要在刑法与民法之间划定一个相对清楚的界域。商业秘密保护属于民法领域可以解决的，就用民法解决；要动用公法，则必须要“上纲上线”。这里的“纲”和“线”是我们完善立法和相关解释要解决的问题。或者说，在商业秘密刑事条款修订过程中，重点要解决的问题是：商业秘密民事、行政、刑事责任的界限。
首先，从原则上来看，商业秘密作为知识产权的一部分，是一种财产性利益。刑法作为社会防卫的最后一道防线，任何民事关系当具有严重社会危害性时都会得到其调整和保障。但是侵犯商业秘密罪在刑法中并不是财产类的犯罪，而是被置于“破坏社会主义市场经济秩序”这一类罪，所以刑法和民法保护的侧重点不同。对于商业秘密的刑事保护，我们不能将其等同于民事财产性的权益来保护。从制度设计的本质来看，违反《反法》使权利人商业利益受损、竞争优势失去，由此带来的市场秩序的混乱才是刑法作为最后防线所应予以规范和调整的对象。所以，侵犯商业秘密的刑事责任门槛不宜过低，要坚持慎刑、谦抑原则。
其次，为了解决商业秘密民事侵权和刑事犯罪边界的问题，侵犯商业秘密罪的刑事构成要件应考虑侵犯商业秘密罪刑法保护的目的所在，根据刑法法益来重新做出考量。侵犯知识产权罪一节中无论是侵犯商标权、著作权还是专利权的犯罪都没有包含相应前位法中所有的侵权行为，而是做了一些取舍，例如侵犯著作权罪在主观方面要求有主观的超过要素“以营利为目的”，犯罪行为仅包含一种或几种侵权行为，销售假冒注册商标罪的犯罪行为亦是如此。而侵犯商业秘密罪的构成要件将所有侵权行为不加取舍地照搬，立法技术的粗糙和刑法的不具独立性难免被诟病。刑法是所有法律的最后保障法，因此刑法具有“二次法”的性质。关于刑法具有“一次违法性”还是“二次违法性”，学界素有争议。刑法作为“二次法”是对通过前位法无法得到有效保护的部分进行保障，所以前置法是刑法适用过程中的参酌性因素，前置法的存在并不当然否定刑法的独立价值判断。在法定犯的情况下，如果没有前置法对于相应权利的法律保护，刑法不能逾越加以额外保护；但在前置法已经保护的情况下，什么时候才要动用刑法，取决于刑法的独立性判断，这是由刑法法益的独立性所决定的。前置法所设定的体系、责任承担方式以及思维模式与刑法存在着一系列本质性的差别，而刑法的独立品格应体现在对于民事侵权行为在何时当认定为犯罪有所取舍，而不应该是民事不认定为侵权刑法却认定为犯罪，否则就违背了法律的基本逻辑。具体说来，主要有以下方面：
（一）社会危害性的区别对待
1.涉外因素作为加重情形
众所周知，我国近现代法学经历了西学东渐的法治化进程，先是从我国台湾地区、日本、德国汲取了大陆法系的精髓，知识产权法学又受到了以美国为首的英美法系的洗礼，这体现在我国刑法在侵犯知识产权罪的法律规范上打上了两大法系的烙印。与英美法系的实用性相比，大陆法系更注重传统法学的沿革和传承，强调在法学框架体系下进行拓展和延伸，这不可避免地带来一场“问题”还是“主义”之争。如何平衡在整个刑法典中侵犯知识产权罪与其他经济犯罪乃至非经济犯罪之间的关系；同时，知识产权刑事条款如何更好地符合我国知识产权发展的内需，促进我国知识产权保护，服务于创新驱动发展的国家战略，当是知识产权刑事保护这道最后防线应考虑的首要问题。
（１）域外经验借鉴
商业秘密是企业的财产权利，关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，它不仅影响企业的生存，而且在国际贸易中也已位居国家的安全战略位置。针对侵犯商业秘密行为的刑事责任，美国早在1996年就在联邦层面专门进行统一立法，所颁布的《经济间谍法》（ＥｃｏｎｏｍｉｃＥｓｐｉｏｎａｇｅＡｃｔ）中将经济间谍行为视为与传统间谍行为相类似，其中规定了（外国人实施的）经济间谍罪和（本国人实施的）侵犯商业秘密罪两个罪名，个人刑事责任方面分别达到了最高15年和10年的有期徒刑，从这种区别对待可见美国早已将商业秘密视为国家安全的一部分。
与美国使用单行法的方式规定侵犯商业秘密的两个罪名不同，德国刑法没有专门针对经济间谍的罪名。德国刑法典第99条规定了秘密间谍活动罪：如果行为人“为外国势力的秘密情报机关”收集经济秘密就构成该罪。这里“外国势力的秘密情报机关”指具有国家目的的情报机关，不包括工业企业自己为收集经济情报而组织的情报机构。而类似美国经济间谍行为（即为国内外经济企业探察经济秘密危害企业的行为）在德国法中则是被普通商业秘密侵权行为所囊括，普通商业秘密侵权是指对企业所有的商业秘密的盗窃行为，其实施主体可以是受害企业自身的员工或者是竞争对手，也可以是外国政府。
通过第二部反经济犯罪法补充的犯罪构成，即修改后的德国反不正当竞争法第17、18和20条的规定规制了两种行为：一是禁止为国外的情报机关窃取经济秘密；二是禁止企业的工作人员泄露企业的业务秘密。其中，第17条规定了商业秘密犯罪的刑罚，经济间谍则被当作商业秘密犯罪的加重情形：“在特别严重的情形下……一个特别严重的情形就是商业秘密盗窃或泄露的行为人在实施该犯罪行为时已经知道该商业秘密将会被在国外使用或者其自身意图在国外使用该被窃的商业秘密。”可见，这里的受益人均包括外国私营公司在内的多元主体，不限于外国政府及其实际控制的机构，未将“外国政府获益”作为经济间谍成罪的要件。
相较而言，美国将经济间谍罪视为与传统间谍罪类似，是典型的身份犯，目的是加强对外国人在美国侵犯商业秘密的惩罚和预防。德国的立法则对于为谁获取经济情报做了区分，分别在刑法和附属刑法中予以规定。大致说来，为外国政府获取经济秘密的行为比为外国公司的更严重，而为外国公司获取的则比为本国公司更严重。两国虽属不同法系，立法重点和方式有所不同，但对于侵犯商业秘密有涉外因素的情形均予以了加重处置。因为无论是外国人非法获取还是为外国政府或企业获取商业秘密，都将对国家的经济安全造成威胁或危害。
（2）商业秘密关乎国家安全
在现代经济社会里，一个企业的经营业务方面的能力，以及在国际和国内的竞争能力，在很大程度上取决于企业的业务秘密。在激烈的市场竞争中，一些人通过经济间谍千方百计地要获得与企业的业务秘密有关的情报，这些情报不仅包括企业在技术方面的秘密，例如，产品的生产、完善、加工的方法，以及所提供的服务种类和方式，而且包括企业在业务方面的秘密，例如，企业的资金平衡表、货源、客户名单、核算基础等情报。保护企业的秘密，因此成为打击经济犯罪的一个重要方面，因为企业在市场竞争条件下的业务秘密，不再仅仅具有个人法益的意义，而是对整个经济制度和竞争秩序具有价值。随着我国经济开放程度的不断提升，经济间谍成为威胁我国经济安全的新问题。例如，2009年的“力拓案”就引发了中国对国有企业面临的经济间谍问题的关注。2014年习近平在中央国家安全委员会第一次会议上提出的总体国家安全观中强调“以经济安全为基础”，而商业秘密往往涉及科技领域的核心技术，作为新科技的载体，不仅对经济安全，而且在很多方面都承载着安全重任。中国的商业秘密法治化应立足于整体国家安全观的新时代背景，根据立法、司法及企业法律风险管控体系方面的中国特色实际需要有序推进。
笔者认为，当侵犯商业秘密行为具有涉外因素时，或者行为人是外国人或者受外国势力的指使，获取商业秘密的目的是为外国企业等经济主体所用，抑或将非法取得的商业秘密带出国境时，将对国家安全造成严重威胁，故对于这类情形应作为侵犯商业秘密罪的加重情形，或者作为行为犯来特别规定。
2.刑法与民法的价值分野
刑法作为“二次法”，刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性，民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性。侵犯商业秘密罪的构成要件要体现刑法和民法之间的这种关系，就应当对于不同行为方式所体现的社会危害性进行区分，对同具财产属性但体现不同法益的情形予以区分。
（１）行为构成的区分
新《反法》第９条的禁止性规定将侵犯商业秘密的行为分为四种：直接侵权、间接侵权、员工泄密、共同犯罪。其中第三种情形占据了司法实践中商业秘密案件９０％的比例。刑法对当时《反法》中的侵犯商业秘密行为全盘照搬，是否入罪主要决定于“重大损失”的数额是否达标。在数额犯中，金额的大小固然是定罪量刑的重要依据，但不应当是反映和评价行为社会危害性的唯一依据。行为方式的不同在一定程度上反映了社会危害性的大小，故有必要对侵犯商业秘密多种行为方式所体现的不同社会危害性区别对待。对于最为常见的员工泄密情形要区别情况，具体问题具体分析，不能“一刀切”，要在鼓励创新和创业的背景下，在保护商业秘密权利人合法权益的同时维护员工的劳动就业权。例如，“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”本来就只是一种基于民事合同所产生的义务，违反该民事义务为何以刑法相向？笔者认为，刑法不能过度地干预经济活动，对于员工泄密的情形应当区分各种情形并加以适当的限制，在权衡各种利益关系中以促进科技创新为终极目标。例如，员工在非法获取商业秘密后依赖该商业秘密进行同类业务的经营，作为经营者成为原企业的竞争对手，其行为危害性一般比普通的员工跳槽危害性要大。
（２）与普通侵财类罪的区分
知识产权的本质属性是无形财产。但侵犯知识产权罪的性质却与普通侵财类犯罪有明显不同。首先，侵犯知识产权犯罪的入罪数额／金额远高于普通侵财类犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪），而前者法定最高刑却低于后者，两者成反相关关系。其根本原因是普通侵财类犯罪是自然犯，而侵犯商业秘密罪是法定犯。随着法定犯时代的到来，关于违法性认识错误问题的意义与复杂性更为凸显。在侵犯商业秘密的情形下，由于商业秘密的特殊性，权益的边界有时较为模糊，对于民事权利的认定尚且存在不同观点和争议时，民事诉讼或其他争议解决方式所特有的调解和和解方式更利于定纷止争。而刑法的侧重点通常不同，刑法解决的是行为人是否要承担刑事责任以及承担多大的刑事责任的问题，其严肃性决定了其谦抑性。刑法坚持主客观相统一原则，关注的是行为人的主观恶性、可谴责性以及客观上所造成的社会危害性。固然行为人对法律的认识错误原则上不会影响对于刑法的适用，但大幅高频的法定犯立法，加剧了“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的冲突。如果知识产权犯罪在专门人士看来尚且边界不清，那么更无法对行为人做出期待可能性的要求。根据罪刑法定原则，侵犯商业秘密罪的构成要件只有明确、清晰，才使得刑法具有一般预防的功能，才能使其成为称职地对犯罪行为人加以苛责的刑事条款。而目前所存在的，根据知识产权是无形财产的民法论断，就将侵犯知识产权罪与侵犯财产罪在刑法上进行比对，并得出前者刑事责任过低的论断的做法，显然有违刑法的独立判断标准。
（二）侵犯商业秘密罪的入罪标准
1.“重大损失”的计算
（１）司法解释和计算方法
侵犯商业秘密罪在司法实践中的一大难点是“重大损失”该如何量化。当前商业秘密的价值并不是实际价值，其表现形式多为无形财产，其价值自然也多以一种长远利益损耗的形态展现，必然造成损害后果认定上的困难。在所能查阅到的侵犯商业秘密刑事案件中，几乎所有案件的控辩双方都会围绕“重大损失”的计算标准展开争论，法院所做的判决也经常会因“重大损失”的计算标准不能服众而导致被告人上诉或者检察机关抗诉。
涉及“损失”的几个司法解释分别为2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，从中可以发现对重大损失的计算从“直接经济损失”变成了“损失”，故计算侵犯商业秘密的重大损失不仅包括了直接损失，还应包括间接损失。但不管是直接损失还是间接损失，具体如何计算、是否仅指收入的减少或者收入增幅的减少、是否要与侵权人的销售金额或者获利所得相挂钩，这些问题在规定中并没有被明确。于是在实践中创设出各种各样的关于“重大损失”如何认定的学说，这是因为“重大损失”司法认定的一般逻辑是：刑法规定构成侵害商业秘密罪要求“造成权利人的重大损失”→相关司法解释进一步确定为“造成权利人经济损失的具体金额”→反映“权利人的经济损失”最有力、逻辑自洽的观点是“权利人利益损失说”，但欠缺可操作性→理论和实务借鉴其他“认定民事损失”方式予以弥补，相继提出“侵权人获利说”“商业秘密成本、价值说”等观点。
（３）承引关系和逻辑推演
纵观这林林总总的计算方式，我们可以发现，学者及司法工作者自然而然地参照了知识产权民事领域的相关规定来确定“具体损失金额”。例如，93《反法》第20条第１款规定了“民事责任及范围”：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润……”这也是2010年司法解释将“给商业秘密权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”等同化的理由。
2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额……”参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行计算，根据《专利法》和相关司法解释，提出了四种计算方法：一是按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，计算公式为因侵权减少的销售量乘以每件产品的利润；二是按照侵权人因侵权所获得的利益确定，计算公式为侵权产品的销售量乘以每件产品的合理利润；三是按许可费的倍数合理确定，倍数为１—３倍；四是法定赔偿数额，１—100万元之间。而根据2007年民事司法解释，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”。从刑法到民法的承引关系可以解释上述“重大损失”的各种计算方法，但问题是可否将民事中计算的方法直接引入刑事领域？是否可以用侵权人的侵权获利来替代计算呢？几种方式都可以测算，那适用起来有无优先次序？首先，这里针对的是解决“损害赔偿额”的问题，而不是解决认定损失究竟有多少的问题，所以不能当然等同。“赔偿权利人损害”的原因是权利人因侵权受损，损害赔偿数额的依据是权利人受有多大损失，所以损害赔偿数额一定程度上反映了权利人受到的损失———但至少要排除民事法律所规定的法定赔偿数额，因为在刑法上不符合罪刑法定原则。
从民法本身来讲，专利权是以公开换独占，商业秘密是以私密换优势，保护方式的不同决定了损失的计算也会有所差异，所以商业秘密参考专利的计算方法难免差强人意。另外，由于刑法和民法的立法目的和制度安排的不同，民事法律关系的客体是物和人，而刑事法律关系的客体是某一种社会关系，故两部法律功能的不同导致了民事侵权的损害和刑事损害不是一个意义上的概念。当论及侵权损害赔偿时，民法的意义是为了将来解决赔偿问题，比如商业秘密本身价值如何、侵权人的获利状况如何、侵权人侵权行为给权利人造成的损失如何。这也是作为民事侵权的计算时需要考虑的问题。但是刑事损害考量所解决的不是赔偿而是刑事责任的问题，所以它专注的应是犯罪行为人给权利人和这个社会造成了多大损害的问题，所以对于“重大损失”的认定应当有独立的判断价值和标准。从这一严格意义上来讲，商业秘密的价值如何以及犯罪行为人的获利状况，本不应该在刑事责任考量的范围内。
可以预见的是，“重大损失”的计算将作为一个亘古难题长期存在下去，如何找到比较好的计算方法还需要我们在实践中不断摸索，归纳实践中的经验，提炼出既具有实际操作可能又符合刑法目的和法律位阶的计算标准。
2.侵犯商业秘密罪的犯罪构成类型
结果犯及行为犯是两种犯罪完成形态的表现形式。侵犯知识产权罪均以损害结果的发生作为犯罪构成要件，侵犯商业秘密罪也不例外。根据现行刑法，是否认定为“重大损失”是该结果的唯一指标。而“重大损失”的难以认定在司法实践中有目共睹———耗费大量司法成本，却未能取得良好的法律效果。故笔者另辟蹊径，建议增加“其他严重情节”，与“重大损失”一起作为侵犯商业秘密罪的构成要件。
理由如下：
首先，刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，导致在司法实践中认定犯罪时不能综合考虑侵权人的其他严重情节，不利于打击有相当社会危害性的侵犯商业秘密行为。刑法其他条文有将“造成重大损失”与“其他严重情节”均作为定罪标准的立法范例，如《刑法》第2011条损害商业信誉、商品声誉罪。
其次，在侵犯知识产权罪中，以“情节严重”作为要件的有假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪。“犯罪构成的定量限制应当贯彻统一原则，当然不是指对所有需要进行定量限制的不法行为确定一个统一的构成犯罪的定量标准，而主要是根据类似情况类似处理的精神。对同一种犯罪应当确立统一的定量标准。……犯罪构成定量标准的统一原则还意味着对性质近似的犯罪的定量标准应当接近。”以“情节严重”作为知识产权犯罪构成的共同描述性要件，有利于在对同类犯罪客体进行犯罪构成定量限制时保持统一。
再次，《刑法修正案（九）》对贪污、受贿犯罪数额规定得过于具体以及规定的方式带来的偏重数额考量的弊端做了较大幅度的修改，删除了贪污罪、受贿罪处罚的具体数额的规定，明确采用了“不确定数额＋情节”的定罪量刑标准。且从《刑法修正案（九）》对贪污、受贿罪处罚条款的修改中对“情节”的强调来看，“数额＋情节”的立法模式将成为我国刑事立法的发展方向。修改之后，再由司法解释根据经济形势和相关情况，明确“重大损失”的具体数额和情节标准。
关于情节如何认定，亦有不同观点。一种观点认为，“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系，就会认为，作为整体的评价要素的‘情节严重’中的情节，并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节”；另一种观点认为，“犯罪情节既包含主观事实，又包含客观事实，我国刑法分则规定的犯罪情节，属于特定的价值评价要素，在内容上融主客观事实于一体，通常需要进行一体化的价值评价”。
笔者认为，在侵犯商业秘密的情形下，“严重情节”的增设是为了解决“重大损失”所不能包含的社会危害性表征，故均应为体现法益侵害程度，即违法性的客观事实。“其他严重情节”可以从三个方面综合判断：第一，能够具体量化的除经济损失数额以外的其他反映情节严重的犯罪数额，如违法所得、非法经营数额；第二，被侵犯商业秘密的价值———商业秘密的价值越大，当然反映行为的社会危害性越大及情节越严重；第三，商业秘密披露的范围广泛、价值贬损严重，如侵犯研发期的技术秘密造成研发价值贬损等。
