侵犯商业秘密罪-新《反不正当竞争法》对商业秘密的修订

来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）

一、新《反不正当竞争法》对商业秘密的修订

我国《反法》制定于1993年９月，第一次修订于2017年11月，时隔24年；第二次修订于2019年４月，时隔仅１年半。修订的条款集中于商业秘密，相关条款分别为第９条、第17条第４款、第21条、第32条，规定内容主要涉及商业秘密定义、具体侵权行为的种类、赔偿计算的标准以及举证责任的分配。如果说2018年实施的《反法》是中国保护商业秘密的重要法治化标志，于2019年４月23日通过的《反法》则是对商业秘密保护的升级版。

在商业秘密保护通过《反法》修订得以不断加强之际，商业秘密本身的属性和性质究竟是信息还是具有财产性的利益，抑或是财产权，在很大程度上决定了法律能对之进行保护的强弱程度。2019年、2018年《反法》第９条沿袭1993年《反法》第10条，将商业秘密主体称为权利人，《民法典》第123条如出一辙，将商业秘密定义为知识产权的客体。据此，有学者认为，民法中加入了商业秘密，是对商业秘密作为民事权利的确权，对商业秘密的保护也应该是强保护，侵犯商业秘密罪应当是对财产权的侵犯，而不是市场秩序，故刑法中的侵犯商业秘密罪应该挪位至第五章。但结合《反法》来看，虽不能说是一种误读，但至少走得有点过远了。

商业秘密即便作为一种民事权利，也要与其他知识产权有所区别。首先，商业秘密被规定在《反法》中，《反法》的重点不在于保护权利，而在于保护商业成果，制止不正当竞争行为。《反法》是弱保护、宽保护，而其他知识产权是强保护、窄保护；其次，商业成果具有非法定性，其他知识产权是具有法定性的专有权。实际上，包括专利权、商标权、著作权在内的知识产权之所以是排他权或对世权，是因为无论知晓与否，所有人皆是知识产权权利人的显在或潜在的相对义务人；而商业秘密的（保密）义务人仅为知晓该秘密的员工、合作伙伴和被许可人，故商业秘密权益是一种具有债权属性的对人权或权益。体现在法条上，商业秘密相关规定非常原则，虽然经过几次修改，商业秘密条款的内容不断扩充，侵犯商业秘密的行为方式也增加了，但几乎每个构成要件都需要进行特别解释，以回应司法实践中纷繁复杂的各类案件，这也充分体现了《反法》宽保护、弱保护的特点。

根据具体情形确定可保护法益，《反法》采取的是一种法益而不是权利的保护思路。故商业秘密就是这样一种言之凿凿却边缘模糊的法益。如果称之为权利的话，那么“权利”本身或许就已经做了扩大解释。

我国目前仍然采用《反法》来对商业秘密进行保护，可见其权利属性并非如其他知识产权权利那般“强”，《反法》保护力度也存在不可避免的力度“弱”的问题。所以，随着商业秘密的日趋重要，对商业秘密保护不断升级的需要和保护力度的不充分、不平衡成为了目前最大的矛盾。反映在司法实践中，商业秘密案件所涉内容具有秘密性、多样性、专业性的特点，商业秘密案件呈现出“三难”态势：即原告举证难、被告抗辩难、法院审理难。固然我们做研究的目的是厘清模糊边界，但如果寄希望于像其他知识产权权利那般边界清晰恐怕只能是徒劳，因为这归根结底是由商业秘密的属性决定的。

二、侵犯商业秘密罪刑事法律的现状

我国《刑法》第2019条中规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准。涉及该罪名的刑事司法解释有2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，再辅以最高检、公安部关于知识产权刑事案件立案追诉标准的规定、各地检法的会议纪要等。与其前位法《反法》近些年频繁修订相比，《刑法》相关条例近年来无论是刑法修正案还是司法解释都没有更新。

当然，这个现象不仅存在于侵犯商业秘密罪，而且存在于整个侵犯知识产权罪中。从历次刑法修正来看，不难发现两个现象：

第一，纵向来看，除了侵犯商业秘密罪以外，整个第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第七节侵犯知识产权罪在刑法十次修正的历程中均无涉及，所有的刑法修正案都和第三章第七节无关。除此以外，第六章第九节的制作、贩卖、传播淫秽物品罪也是刑法中另一个修正案完全没有涉及的部分，是否也因其与知识产权相关，不得而知。

第二，横向来看，刑法第三章规定的所有十一节的罪名，除了第七节以外，其他几节在几次修正中都或多或少予以了修订，而且改动幅度相比刑法其他章节而言比较大，这是由于市场经济的高速发展决定了刑法第三章也有必要做出相应变化，而唯独第七节侵犯知识产权罪却始终如一。究其原因，这显然不是因为侵犯知识产权罪的条款规定多严谨、立法思路多超前而不需要变动，相反正是由于对侵犯知识产权罪研究不深入、不透彻所造成。

有学者认为，关于侵犯商业秘密的刑事责任问题，不论在法理上还是制度安排上现在存在很多、很大的问题，毫不讳言地说其是一种跛脚制度。有主办知产刑事案件的法官如是说：我们现在是用二十几年前的法律规定，在管着几乎年年有变化的知识产权各领域，个中的不相匹配是毫无疑义的。审判实践中所适用的司法解释或意见不成体系，只能碰到新问题想急办法。有的规定明显滞后或与其他法律规定相悖，比如把传播视为发行等。而这归根结底是因为知识产权相关罪名在刑法中往往是非重点罪名，换而言之，在对知识产权的保护体系中更多地应适用民法而非刑法，这点本无可厚非。

但很显然，随着商业秘密日益受到关注，如何科学合理地建构商业秘密保护的法律体系，使得民法、行政法、刑法能各司其职，有效地对各类商业秘密侵权、违法、犯罪行为进行惩戒和遏制，从而全面保护商业秘密，鼓励促进科技创新，成为一个重大课题。随着新《反法》对商业秘密的民事和行政保护再升级，《刑法》第2019条和相关司法解释是否还能“招架得住”，对于刑事条款是否要进行变革展开研究已经迫在眉睫。在知识产权战略已经作为国家战略的今天，在模仿、盗版已经被创造、创新所替代的当前，我国知识产权刑法保护在立法理念、刑事政策、刑事保护对象和犯罪打击力度等方面与国际上知识产权刑事保护的大趋势是否相适应，与知识产权无形财产权的本质属性是否相适应等，都是我国知识产权刑事立法需要考虑的问题。由此看来，重新审视和构建我们的知识产权刑事保护体系已时不我待。

三、新《反不正当竞争法》与商业秘密刑事条款的冲突和矛盾

由于1997年修订版《刑法》（以下简称“97《刑法》”）侵犯商业秘密罪的罪状照搬了当时的1993年版《反法》（以下简称“93《反法》”）第10条，而《反法》第10条本身经历了2018年、2019年的两次修订，就出现了2019年版《反法》第９条和《刑法》第219条表述上的明显冲突。

主要表现在：

（一）商业秘密的定义

发生了改变《刑法》第219条第３款对“商业秘密”下了定义，与93《反法》第10条第３款一字未差，新《反法》第９条第４款将商业秘密定义从“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”，在“技术信息和经营信息”后加了“等商业信息”，主要起到填补漏洞的作用，使商业秘密的定义更为严谨。例如：研发过程中失败的经验不具备实用性但具有商业价值；企业内部的经营管理信息不属于技术或经营信息，但也应作为商业秘密保护，因其使商业秘密非法获得人取得了竞争优势———这些与商业秘密制度的设立初衷和实质含义不违背。但从立法技术上来看，97《刑法》对93《反法》从定义到行为方式的大量重复实则没有必要，反而画蛇添足，两部法律的立法和修法程序、难易程度大相径庭。侵犯商业秘密罪作为法定犯，大可使用常见的“空白刑法”的立法手段，使得商业秘密的定义直接援用《反法》相关规定，以避免出现因前位法修订刑法衔接不上的困境。

（二）行为方式进行了增补

新《反法》第９条的禁止性规定将侵犯商业秘密的行为分为四种：直接侵权、间接侵权、员工泄密和共同犯罪。首先，关于“直接侵权”的立法技术采用的是列举加概括的模式，从性质上看属于“不正当手段获取”。《刑法》第219条第１项列举的不正当获取的方式有：盗窃、利诱、胁迫；经两次修订后新《反法》列举的行为方式包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入，对比而言，有增有删———增加了“贿赂、欺诈”和“电子侵入”，删除了“利诱”（实际上“利诱”非法律术语，顾名思义“用利益引诱”）。“用利益”即“贿赂”，“引诱”的结果则有两种：一种为被引诱的人陷入错误认识自愿交付商业秘密，属于“欺诈”；另一种是被引诱的人明知违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，即属于共同犯罪的正犯情形。所以，“利诱”被拆分成了第１项的“贿赂、欺诈”和第４项的情形，分属两项，也正说明了二者的主观恶性和社会危害性不同，应给予不同的法律评价。至于增加“电子侵入”这种手段则属于刑法上的注意规定，而非法律拟制。即便没有法律的修订增补，在网络社会中，这种行为也应当被认为是不正当获取的手段。新《反法》新增了共同侵权“教唆、引诱、帮助他人”的情形，如实施侵权行为的人构成犯罪的话便成为共同犯罪的正犯，而教唆、引诱、帮助者则为共犯。值得注意的是，刑法中的共犯通常仅指“教唆”“帮助”两种情形，这里的“引诱”实为承袭美国法中的“indce”而来，但实际上也可为“教唆”外延所包含。

在行为方式上，《刑法》第219条并非不能包含新《反法》所增补的这些方式，通过对“其他不正当手段获取”做学理解释即可。对于共同侵权乃至犯罪的情形，适用刑法总则的共同犯罪理论，并不需要特别立法予以解决。

（三）侵犯商业秘密罪的起刑点过时

根据新《反法》第21条，对于侵犯商业秘密的行为所要承担的行政责任有：由监督检查部门责令停止违法行为；没收违法所得；处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。在修订前《反法》第21条规定的两档罚款金额分别为“十万元以上五十万元以下”和“五十万元以上三百万元以下”。可见，行政执法部门针对侵犯商业秘密行为执法的罚款标准提高了，这一方面体现了对商业秘密保护的力度加大，另一方面说明随着时间推移，货币时间价值决定了货币购买力下降是必然趋势。法律中所规定的数额犯在几年后看来都会觉得“门槛”在实质性地降低。

《刑法》规定的侵犯商业秘密罪的入罪标准是“重大损失”，从2004年到2010年司法解释都将“重大损失”定为50万元以上，在如何认定“重大损失”的问题上做出了从“直接损失”到包括“间接损失”的扩大解释，但这个数额本身并没有变化过。如果说当下对这个金额所产生的“明显太低”的直观评价还不足以让人信服的话，那么新《反法》提高行政处罚的标准甚至出现了倒挂现象，实践中将导致在行刑衔接问题上产生积极冲突。除此之外，商业秘密侵权的民事赔偿额100万，酌定赔偿可达100—300万，也会引起刑民交叉的难解难分。假设行为人因侵犯商业秘密致权利人损失50万，可能面临三年以下有期徒刑或拘役的刑事责任，或者10万元以上100万元以下的行政罚款，抑或100万元的民事赔偿。行为人最后究竟承担什么法律责任，取决于权利人向哪个部门举报或起诉。这在一个阶梯性的法律责任体系中是难以想象的。知识产权司法政策强调“分类施策、比例协调”，在侵犯商业秘密“牵一发而动全身”的构成要件框架下，对于法律责任的承担更应体现比例原则。行政处罚标准的改变，亟待刑事责任门槛做出合理调整，以做到行刑衔接，对于《反法》第21条的“一般情形”和“情节严重”，《刑法》第2019条第１款的“重大损失”和“特别严重后果”，需要立法、行政、司法部门协同做出解释。

综上，由于商业秘密侵权和犯罪构成要件最初的同一化带来的直接影响就是如今《反法》修订使《刑法》陷入了被动尴尬的局面。一方面，新《反法》与《刑法》衔接的问题，有一些可以通过学理解释和智慧司法得以解决，而有的则必须通过特别规定才能消除逻辑上的矛盾；另一方面，长期以来，侵犯商业秘密的刑民界限上存在交织，厘定出一条明确的路径异常困难，实践中刑民之间的交互适用反而导致一种逆反效应，侵犯商业秘密的行为不减反增，无论是《反法》还是《刑法》的法律效果和社会效果都很有限。所以，无法与前位法形成对商业秘密阶梯式的保护，以解决这种冲突和矛盾。