律师观点分析
上诉人李X与上诉人达XX公司（以下简称达利XX）因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
李X一审起诉请求:1、达利XX支付李X一次性伤残就业补助金42640元；2、达利XX支付李X一次性伤残补助金差额11502元；3、达利XX支付李X停工留薪期的护理费37794元；4、达利XX支付李X停工留薪期的工资差额7690元；5、达利XX支付李X工伤产生的医疗费用个人缴费2329.74元；6、达利XX支付李X劳动能力鉴定后产生的医疗费、复诊费2000元；7、达利XX支付李X2017年9月1日至2018年2月14日期间病假工资15514元；8、达利XX支付李X2016年、2017年未休年休假工资差额4828元；9、达利XX支付李X终止劳动合同的赔偿金69290元；10、达利XX支付李X律师费5800元。
达利XX一审起诉请求：1、达利XX无需支付李X2016年10月12日至2017年7月14日停工留薪期工资差额7512元；2、达利XX无需支付李X停工留薪期的护理费33478元；3、达利XX无需支付李X2017年12月5日至2018年1月24日期间病假工资2556元；4、达利XX无需支付李X2016年度、2017年度未休年休假工资2575元；5、达利XX无需支付李X违法终止劳动合同的赔偿金63960元。
原审判决：一、驳回达利XX的诉讼请求；二、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付一次性伤残补助金差额11502元；三、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付一次性伤残就业补助金42640元；四、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付留薪期工资差额6016元；五、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付停工留薪期护理费26940元；六、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付解除劳动合同赔偿金63960元；七、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付病假工资3351元;八、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付2016、2017年度未休年休假工资3154元；九、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付自付医疗费2329.74元；十、达利XX于本判决生效之日起三日内向李X支付律师费4900元；十一、驳回李X的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李X负担1元，达利XX负担9元。
李X上诉请求：1、维持一审判决第一至三、六、九项，撤销一审判决第四、五、七、八、十、十一项；2、判决达利XX支付停工留薪期间的工资差额7690元；3、判决达利XX支付停工留薪期间的护理费37794元[(172.57元/天×170天）+(183.85元/天×46天）]；4、判决达利XX支付2017年9月1日至2018年2月14日期间病假工资15514元；5、判决达利XX支付2016年至2017年未休带薪年休假工资差额4828元；6、判决达利XX支付律师费5000元。
达利XX辩称，停工留薪期的护理费依据问题，达利XX认为一审法院适用标准正确。粤高法（2018）39号《广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局印发的<关于广东省道路交通损害赔偿标准的纪要>的通知》中明确规定了住院期间的护理费按150元/天计算，出院之后的护理费按120元/天计算。二、关于未休年休假工资计算基数的问题，李X主张加班费1900元/月应当计入计算未休年休假的基数标准无事实及法律依据。按照劳动法相关法律法规，未休年休假工资应当以正常工作时间计算，不包括加班费。李X主张的加班费其实已经证明了这1900元属于加班费，只是达利XX在计算员工的加班费时按照在法律规定的法定加班期间内统一按1900元包月来计算，达利XX这样计算并不代表这1900元属于正常工作时间的工资。三、关于李X病假期间的工资计算基数，一审法院适用标准符合法律法规依据。由于李X所主张的病假工资属于患病或者非因工负伤，并不属于工伤保险待遇范围之内，不应按照工伤保险待遇计算。同时，达利XX对李X该项主张不予认可，原因在于李X主张的病假期间提供的证据材料达利XX无法确认其真实性，对其是患病或者说非因工负伤的事实不予认可。四、关于李X劳动能力鉴定后支付的医疗费、复诊费的主张，达利XX不予认可，原因如下：1、李X无法直接证明该医疗费及复诊费与工伤的因果关系；2、李X向达利XX主张之前已经向社保部门进行了主张，社保部门给出答复明确对其主张不予认可，即证明了社保部门对该部分费用不认可是工伤保险待遇范围之内。因此，该事实认定同样对达利XX有效。
达利XX上诉请求：1、撤销一审判决第四项，判决达利XX无需向李X支付停工留薪期工资差额6016元；2、撤销一审判决第五项，判决达利XX无需向李X支付停工留薪期的护理费26940元；3、撤销一审判决第六项，判决达利XX无需向李X支付解除劳动合同赔偿金63960元；4、撤销一审判决第七项，判决达利XX无需向李X支付病假工资3351元；5、撤销一审判决第八项，判决达利XX无需向李X支付未休年休假工资3154元；6、撤销一审判决第九项，判决达利XX无需向李X支付自付医疗费2329.74元。
李X辩称，达利XX上诉状所陈述的事实已经证明了李X相应的工伤认定及延长停工留薪期及医疗期，并得到了社保部门及劳动能力鉴定委员会的认定，也不存在任何错误，所以事实部分应以一审认定为准。一、关于停工留薪期工资差额7690元应予支持。一审判决计算方式有误，将社保个人部分重复计算，多扣除了1674.54元，导致停工留薪期工资差额金额错误。李X在2016年10月12日至2017年7月14日停工留薪期，应发工资金额应当是（5330元/月×9月+5330元/月÷30天×3天）=48503元。根据银行交易明细及社保记录，该期间李X应发工资金额实际是[(实发4406+社保186.06)元/月÷30天×19天+(实发4570.8+社保186.06)元+(实发4963.1+社保186.06)元+(实发4963.1+社保186.06)元+(实发4920.8+社保186.06)元+(实发4963.1+社保186.06)元+(实发4949.1+社保186.06)元+(实发4949.1+社保194.56)元+(实发4764.8+社保196.01)元/月÷30天×14天]=40813元。即李X停工留薪期工资差额是（48503元—40813元）=7690元。一审判决的计算公式（5330元/月×9月+5330元/月÷30天×3天一40813元—已交社保个人部分1674.54元），明显多扣除了1674.54元。二、李X停工留薪期间的护理费37794元应予支持。一审判决计算护理费时，自行采用的150元/天、120元/天标准完全没有法律依据,明显错误。由于广东省和深圳市均未公布统一的护工劳务报酬标准，因此对于工伤职工停工留薪期间护理费，深圳法院的司法实践均参照实际发生护理时的广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资予以计算。根据李X提交的深圳市第二人民医院疾病（出院)证明书（其中2018年9月11日补录住院陪护医嘱）及深圳龙城医院出院证等，可证明李X在2017年5月29日前护理170天，2017年5月30日后护理46天，共计216天。因此，李X护理费应当是（172.57元/天×170天+183.85元/天×46天）=37794元。三、李X剔除加班工资后该期间平均工资为5250元，故计算2016年度、2017年度年休假工资基数应以5250元为标准。李X工资中固定发放的1900元，是达利XX为规避劳动者追讨加班费风险，将李X每月正常上班的应发总工资金额予以拆分，故意以“包加班费”名义发放其中的1900元。实际上，李X每月只要正常提供劳动，不请假也不另行加班时，该部分金额均会固定予以发放。因此每月固定发放的1900元，实际是属于李X正常工作时间工资的组成部分，并非加班费，一审判决计算年休假工资时予以扣除1900元，明显不合理。李X2015年10至2016年9月的月平均工资为5330元，其中加班费合计966元，故剔除加班工资后该期间平均工资为（5330元/月×12月—966元）÷12月=5250元。故李X2016年度、2017年度年休假工资[(5250元÷21.75)/天×(5+5)天×2]=4828元。四、一审判决仅认定李X病假59天是错误的，且计算病假工资时按深圳当地最低工资2130为基数进行计算也是错误的，应以4730元为基数计算。鉴于李X的实际情况，医院多次开具诊断证明书，李X持续多次持医院诊断证明书向达利XX请假休息，并按公司规定请假。因部分医院诊断证明书原件已经在请病假时按达利XX要求交给达利XX了，所以李X仅能提供59天病假的医院诊断证明书。但因此而仅认定李X请病假天数为59天，明显不合理。李X每月只要正常提供劳动，不请假时也不另行加班时，底薪2800元、固定发放的1900元、工龄30元均正常发放，因此李X正常劳动工作时间工资应认定为（2800元+1900元+30元）=4730元，则李X病假工资应当是[(4730元/月×5+4730元/月÷30天×14天）×60%]=15514元。五、李X劳动能力鉴定后支出的医疗费、复诊费应予以支持。达利XX不顾李X身体尚未全愈且行动不便、体内尚有内固定钢板还需后期治疗和手术的事实，强行要求李X进行劳动能力鉴定并要求其进行工伤程序结案，李X只好配合提前进行了劳动能力鉴定并在社保部门进行了工伤结案报销手续。但李X因病情治疗需要，在劳动能力鉴定后需定期到医院复诊、治疗，但对于该费用，社保部门以工伤程序已经结案无法进行工伤保险报销为由，要求李X找用人单位报销。而且该医疗费、复诊费并非住院治疗产生，李X也无法按医疗保险途径进行报销。因工伤导致的治疗费，最终由李X自行承担，明显与工伤保险条例等相关立法目的不符，所以应当由用人单位承担该部分医疗费、复诊费。六、李X实际支付律师费5800元，其诉请的5000元律师费应当由法院根据胜诉率依法予以判决支持。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经本院审理查明，李X在2016年12月7—28日住院，陪护1人，出院后半年内需陪护1人；2017年5月10日至2017年7月10日住院，陪护1人；共计216天（其中2017年7月份10天）。
一审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方的权利义务均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定确定。
双方对一审判决的一次性伤残补助金差、一次性伤残就业补助金无异议，本院予以确认。
李X在2016年10月12日至2017年7月14日停工留薪期，达利XX应支付李X上述的工资差额7690元[5330元×9个月+5330元÷30天×3天-40813元（已含代缴交社保1674.5元）]。故李X该项上诉主张，有事实依据，本院予以支持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。而达利XX没有提交证据证明其已经派人护理，故达利XX应向李X支付护理费37388元（10天×183.85元/天+206天×172.57元）。一审对此认定有误，本院予以更正。
双方已经签订了三次劳动合同，李X在劳动合同期满前，提出续订无固定期限劳动合同，符合法律规定。达利XX主张双方未续订劳动合同的原因是李X不来公司签订劳动合同。但达利XX未提交已经告知李X撤销2018年1月12日发出《终止劳动合同通知书》，并同意续订劳动合同和工作岗位的安排的相关证据，应承担举证不能的法律不利后果。故达利XX未依法与李X续订无固定期限劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应支付李X违法解除劳动合同赔偿金63960元。
2017年8月10日至2017年8月24日、2017年12月5日至2018年1月24日期间休病假合计59天（其中工作日为47天）的事实有深圳龙城医院、深圳市第二人民医院的病假证明书证实，本院予以采信。《深圳市员工支付条例》第二十三条规定：员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。根据达利XX提交的工资单李X的底薪是2800元、工龄工资30元，李X对该工资单的真实性予以认可，本院予以采信。李X病假期间的月工资为正常工作时间工资为1698元（2830×60%），低于同期深圳市最低工资标准1704元(2130×60%），故李X上述期间的病假工资应为3682元（2130元÷21.75天×47天×80%）。一审对此认定有误，本院予以更正。
李X是因工受伤，故医疗费中工伤保险基金不支付的部分2329.74元医疗费为自费部分，应由李X本人承担。
达利XX未举证证明李X2016、2017年度已休年休假，依法应支付李X未休年休假工资3154元。
仲裁裁决项达利XX支付李X律师费4900元，达利XX没有提出起诉，视为认可该仲裁裁决的结果，仲裁裁决该项结果对达利XX发生法律效力。本院确认达利XX支付李X律师费不高于仲裁裁决的，故达利XX应该按照仲裁裁决的该项结果向李X支付律师费。
综上，上诉人李X、达利XX的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《深圳市员工支付条例》第二十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市坪山区人民法院(2018)粤0310民初1153号民事判决第二项、第三项、第六项、第八项、第十项；
二、撤销广东省深圳市坪山区人民法院(2018)粤0310民初1153号民事判决第一项、第九项、第十一项；
三、变更广东省深圳市坪山区人民法院(2018)粤0310民初1153号民事判决第四项为：上诉人达XX公司于本判决生效之日起三日内向上诉人李X支付留薪期工资差额7690元；
四、变更广东省深圳市坪山区人民法院(2018)粤0310民初1153号民事判决第五项为：上诉人达XX公司于本判决生效之日起三日内向上诉人李X支付停工留薪期护理费37388元；
五、变更广东省深圳市坪山区人民法院(2018)粤0310民初1153号民事判决第七项为：上诉人达XX公司于本判决生效之日起三日内向上诉人李X支付病假工资3682元;
六、驳回上诉人李X的其他诉讼请求；
七、驳回上诉人达XX公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人李X负担5元，上诉人达XX公司负担10元。
本判决为终审判决。