律师观点分析

广东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）XX民申10631号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：A，男，汉族，1963年8月8日出生，住广东省吴川市， 委托诉讼代理人：A，广东XX律师事务所律师， 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：A，男，汉族，1973年2月17日出生，住广东省湛江市霞山区， 一审第三人：A，女，汉族，1967年7月6日出生，住广东省湛江市赤坎区， 一审第三人：A，男，汉族，1965年9月25日出生，住广东省湛江市赤坎区， 再审申请人A因与被申请人B，一审第三人A、B案外人执行异议之诉一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）XX08民终606号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结， A申请再审称：一、二审事实认定和法律适用错误，请求：撤销一审和二审判决，依法改判，驳回A全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由A承担，事实与理由如下： （1）一、二审法院认定A与第三人B签订的《房屋转让协议书》合法有效，没有事实和法律依据，从《房屋转让协议书》可知，A在签订该协议时明确知道涉案房产是按揭房，已向中国银行湛江分行办理了20年的抵押借款手续，该套住房仍在供楼阶段，且该房屋因多种原因不能取得房屋产权证情况下，仍然与A签订《房屋转让协议书》，并且A转让抵押财产时未经抵押权人中国银行湛江分行同意，损害了抵押权人的利益，违反物权法规定，属无权处分，是违法且无效的， （1）一、二审法院认定A支付了涉案全部购房款90万给B，依据不足，虽然A在签订协议当天就出具《收据》给B，但从本案证据来看，并没有任何证据能够证明A支付购房款90万元，A在起诉状中陈述这90万元购房款，其中20万元是通过银行转账，另70万元以尚欠借款抵销购房款形式支付，但A在二审开庭又改变了说法，说有16.4万元是银行转账，剩余3.6万元是现金支付，明显矛盾，且70万元借款事实的证据除了在一审庭审时才提供的A发的47.5万元的转账并没有提交其他任何证据， （1）A与B私下签订《房屋转让协议书》转让涉案房屋行为，未经登记，不发生物权变动效力，不能对抗第三人，更不能对抗法院的执行， （1）二审法院认定涉案房屋没有办理产权证，没有办理抵押登记手续，抵押权未依法设立，是错误的，A与涉案房屋的开发商湛江市XX公司签订了《商品房买卖合同》，该房的价款368,484元，A已交付首期房款111,484元，余下257,000元办理银行按揭贷款，A与中国银行湛江分行贷款257,000元，在湛江市XX办理抵押登记备案手续，抵押权人为中国银行湛江分行， （1）A在本案中有明显过错，其向A购买该房时明确知道该商品房系按揭房，已办理了20年的抵押借款手续，在贷款未偿还清时，仍然从A处购买该房，同时，A在与B签订《房屋预售协议》、《房屋转让协议书》第一条中明确提到涉案商品房因多种原因现尚未取得房屋房屋产权证，明显存在过错，另外，A早在2014年7月3日就已经将办理该房产过户手续的全权代理手续出具给了B，而A居然一直没有去办理变更登记手续， A未提交书面答辩意见， 本院经审查认为，本案的案由为案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为A对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益， 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记，”首先，本案中，A与B于2014年7月3日签订《房屋转让协议》，该协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，A主张B转让涉案房产未经抵押权人中国银行湛江分行同意，《房屋转让协议书》是无效的，但根据原审查明的事实，涉案房产还未办理产权证，不具备正式办理抵押权登记手续的条件，抵押权未设立，A对上述事实未提供充分证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，2014年7月起A实际使用涉案房产，并缴交房屋的电费、水费及物业管理费，可以认定A合法占有了涉案房产，涉案房产于2017年3月29日被湛江市霞山区人民法院裁定查封，故A在人民法院查封涉案房产之前已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有涉案房产，其次，根据A向B出具的收据和C受B委托转账给A的事实，可以认定A已支付了全部购房款，A虽对转账及70万元借款的事实提出质疑，但未提供证据证明，本院不予采信，最后，根据一审法院查明的事实，涉案房产系因开发商的原因未能办理房产证，致使A办理房屋过户登记存在现实障碍，未能办理过户登记非因A自身原因，A虽不予认可，但未提供充分证据予以反驳，A关于涉案房产未办理过户登记的过错在于B的主张，理据不足，原审法院不予支持，并无不当，因此，A对涉案房产的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其权利能够排除人民法院的强制执行， 综上，A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回A的再审申请， 审判长　　XX 审判员　　A 审判员　　王　庆 二〇一八年十二月七日 书记员　　B 赵恩