最近“叫个鸭子”案、“Going down”案两件备受关注的商标案件最终结果出炉：“叫个鸭子”案最高人民法院（以下简称最高院）再审改判构成不良影响；“Going down”案北京市高级人民法院（以下简称北京高院）撤销了一审北京知识产权法院（以下简称北京知产法院）不构成不良影响的判决，改判构成不良影响。两起改判虽然结果都认为涉案标志构成不良影响，但由于审查标准的差异，从而引起广泛关注。

一、先看“叫个鸭子”案

“叫个鸭子及图”商标由北京味美曲香餐饮有限公司公司（以下简称北京味美曲香公司）于2014年11月19日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用服务在第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；汽车旅馆；旅游房屋出租；旅馆预定；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租；酒吧服务”上。如下:

商标局予以驳回。北京味美曲香公司不服，申请复审。商标评审委员会（以下简称商评委）亦认为诉争商标为“叫个鸭子及图”，用作商标格调不高，易产生不良社会影响，亦作出被诉决定予以驳回。北京味美曲香公司遂起诉至北京知产法院。

北京知产法院认为，“鸭子”的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。遂判决驳回味美曲香公司的诉讼请求。此处笔者翻译一下：北京知产法院认为“叫个鸭子”短语本身容易让人联想到在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义，指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上强化了这种联想和认知。由此可见，本案判断是否具有不良影响的标准是标志本身+服务。

北京味美曲香公司不服，提起上诉。

北京高院法院认为，诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。北京高院认为“叫个鸭子”本身不具有不良影响，并未考虑服务类别。一时间争议四起。原因在于上海市浦东区人民法院在先的（2018）沪0115民初8222号判决中认为，“叫了个鸡”由“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下，容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系，从而容易使人产生购买色情服务的低俗联想，易产生不良社会影响的商品或服务的商业标识因存在法律瑕疵而不具有合法性，不受反不正当竞争法保护。而“叫个鸭子”商标被认定不具有不良影响，所谓“同案不同判”。

商评委不服，向最高法院申请再审。经过审理，最高法院再审最终改判：

第一，申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身，一般并不涉及基于商品或服务类别的特别考虑。

第二，本案诉争商标的文字构成要素为“叫个鸭子”。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，但在特殊语境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。“叫个鸭子”系动宾短语，其中的动词“叫”和量词“个”均不与“鸭子”的通常含义即“家禽”相匹配，易使人产生其他含义的联想。虽然申请商标标志中还有卡通鸭子的图形，但文字部分仍系商标的主要识别内容。该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，构成商标法第十条第一款第八项所规定的有害于社会主义道德风尚的标识。

第三，诉争商标尚未获准注册，被诉决定和一审判决从维护社会主义道德风尚弘扬社会主义核心价值观的角度出发，对诉争商标进行严格审查并无不当。而且，味美曲香公司除申请诉争商标外，还申请“招只鸡来”等商标，亦可印证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。

二、再看“Going down”案

南京达群医疗科技有限公司（以下简称南京达群医疗公司）2017年3月20日提出注册申请，指定使用在第10类“阴道冲洗器; 避孕套; 非化学避孕用具; 人造外科移植物; 电动牙科设备; 可生物降解的骨固定植入物; 假牙; 牙科设备和仪器; 性爱娃娃; 医疗器械和仪器”商品上。如下：

商标局、商评委认为该商标与“够淫荡”相近，具有不良影响，驳回注册。

然而北京知产法院认为，“ Going Down”商标（简称诉争商标）为英文 “Going Down”，为常用词汇，具有“下降、下沉”的含义。英文“Going Down”本身并无不良含义，相关公众一般也不会将“Going Down”认读为不文明用语。进而撤销了商评委的复审决定。本案中一审法院在判断是否具有不良影响时，只考虑了标志本身，并未考虑相关的商品。

二审北京高院却认为，“Going Down”结合其指定使用的商品（“阴道冲洗器、避孕套、非化学避孕用具、性爱娃娃等）在具体情境下存在不文明含义，容易产生不良影响。据此，撤销了一审判决。

回过头来梳理一下：

两个案子中，几个法院一痛打脸：一审法院、二审法院互相打自己的脸，二审法院打一审法院的脸，最高院打二审法院的脸。小伙伴们是不是一脸懵逼？造成这种结果的原因在于：在判断是否具有不良影响时，法院考虑因素不同——一种是仅考虑商标标志本身，另一种是要同时考虑该商标使用的商品类别。因而出现即便是同一个法院，作出的判决也不尽相同，这同样是困扰审判实践的难点所在。

三、是否考虑商品（服务）类别

对于是否考虑商品（服务）类别，主要有两派观点——不考虑和考虑。主张不考虑类别的认为，商标法第十条规定的是绝对条款，即不但禁注而且禁用，因此，不管用在什么类别，都应禁止，无需考虑商品类别。主张考虑的认为，有些标志使用在某些类别上可能会产生不良影响，在其他类别上就不会。主张不考虑占多数。不过，实践中并非没有考虑商品类别的案例，如“冰心”案，法院就认为“冰心”注册在酒类商品上会产生不良影响——本案判决时，《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称授权确权规定）尚未发布，否则笔者认为直接适用该规定第五条二款即可，无需纠结是否仅考虑标志本身是否具有不良影响还是要结合指定使用的商品了。

2010年4月20日最高院发布《授权确权意见》，第3条：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。对于是否考虑商品类别有了明确的司法指导意见。2017年1月10日《授权确权规定》发布，其中第五条第一款规定：“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的’其他不良影响’。”该规定对《授权确权意见》的第3条进行了完善，但并无本质区别。自此，在判断是否具有不良影响时不应考虑商品类别，从司法指导意见上升为司法解释。这个问题似乎已尘埃落定。

然而在“叫个鸭子”案和“Going Down”案的一审、二审法律适用过程中，我们可以看到，审判实际中对这一问题，即便有明确的司法解释，争议却并未完全消除。最高院在提审“叫个鸭子”一案中虽然也明确阐明了“申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身”这个观点，但就是否考虑商品类别时的用词是“一般并不涉及”，是不是可以这么理解：有一般，就有特殊。判断申请注册的商标是否具有不良影响，在于标志或标志构成要素本身，一般不考虑商品或服务类别，但特殊情形下除外？这么一来什么是“非一般”的情形就有很大的不确定性了。不知“Going Down”案是否属于“非一般”的情形。

北京高院作出的“Going Down”案二审判决，虽属于终审判决，但并非本案最终的结果，不服该结果的一方仍可向最高院申请再审。如果再审，是否改判？我们拭目以待。