律师观点分析
上诉人三亚XX公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人何XX、崔XX、原审被告（反诉原告）东莞市XX公司（以下简称“东莞XX公司”）、原审被告（反诉原告）东莞市XX公司海南分公司（以下简称“东莞XX公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：请求二审法院依法将一审判决第一项改判为XX公司向何XX、崔XX支付工程款XXX.23元(不服异议金额：XXX.77元)。事实与理由：一审判决由XX公司承担窝工等完成实体工程外的损失赔偿责任，缺乏事实依据和法律根据。2015年1月28日，XX公司与东莞XX公司订立《瑞城假日酒店项目(B4#、B5#)总承包施工合同》(简称：施工合同)，2016年7月3日XX公司与东莞XX公司签订《瑞城假日酒店项目(B4#、B5#)总承包施工合同解除协议》(简称：施工合同解除协议)。施工合同生效后，东莞XX公司指派崔XX、何XX带领其公司的员工进入B4#、B5#的施工现场进行施工。何XX、崔XX在没有完成施工合同约定的付款节点(楼的主体未封顶，即：B4#、B5#楼主体坡屋面未浇筑)的情况下，擅自停工要求XX公司提前支付工程款，XX公司没有满足何XX、崔XX的要求，何XX、崔XX就拒绝施工，造成窝工等完成实体工程外的损失XXX.77元。施工合同约定的付款节点是楼的主体封顶，按照《国家建设工程施工规范》的规定，主体封顶应当包括楼主体坡屋面浇筑完成；这个案子经过了两个法院三次审理并裁判，至今何XX、崔XX没有举证证明窝工等完成实体工程外的损失，是由XX公司违约行为造成的。上述事实说明了，XX公司没有违反施工合同的约定，无过错。所以，不应当承担《工程造价鉴定意见书》中的窝工等完成实体工程外的损失赔偿责任。综上，一审判决第一项，在认定事实和适用法律上均存在错误。所以，恳求二审法院依法作出改判。
何XX、崔XX辩称，XX公司称何XX、崔XX没有完成施工合同约定的付款节点的情况下，擅自停工要求提前支付工程款没有依据。首先，根据XX公司与东莞XX公司2015年8月15日签订的《终止协议书》和2016年7月3曰签订的《瑞城假日酒店项目（B4#、B5总承包施工合同解除协议书》约定工程款及支付问题，均未提及何XX、崔XX完成工程中存在B4#、B5#楼主体坡面未浇筑，根据“谁主张谁举证”的原则，XX公司应承担举证不能的法律后果，特别要提醒法庭注意的是，施工合同第七条第一款约定的是完成B4#、B5公寓楼主体框架结构封顶后，发包方支付承包方已完成产值80%，而主体框架封顶并不包括XX公司所称的主体坡屋面浇筑，退一万步讲，即使包含且存在主体坡屋面未浇筑的情形，那么也不能证明XX公司所称的何XX、崔XX要求提前支付工程款，其未满足何XX、崔XX的要求，何XX、崔XX拒绝施工的事实；其次，(2017)三中法技委鉴字第73-1号《工程造价鉴定意见书》载明：何XX在XX公司发包的的三亚XX假日酒店项目B4#、B5#楼建筑、安装工程中，产生的工程直接费、间接费、利润、税金等费用，以及因XX公司原因遭横停工而产生的人员机械停工、窝工损失，总工程造价110XXXX4126.37元。且该份鉴定意见书是经何XX、崔XX申请，由海南省三亚市中级人民法院委托，最终选定海南XX公司进行鉴定，鉴定程序符合法律规定，鉴定结果客观、公正；最后，在涉案工程尚未竣工验收的情况下，XX公司在何XX、崔XX已经施工的基础上另行组织施工，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条第三款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。”因此，XX公司的上诉理由没有依据。
东莞XX公司、东莞XX公司述称，与何XX、崔XX答辩意见一致。一审判决交付开具包括窝工损失XXX.77元在内金额为110XXXX4126.37元的发票。XX公司对该反诉判决未上诉，其行为实际上已经构成对其应付窝工损失的自认。
何XX、崔XX向一审法院提出诉讼请求:1、判令XX公司向何XX、崔XX支付工程价款人民币XXX.27元及工程款占用利息473812.16元（自2015年9月20日暂计至2016年9月24日，实际应计至将欠付工程价款全部支付完毕之日止）；2、判令东莞XX公司、东莞XX公司就前述诉讼请求的工程价款及工程款占用利息，对何XX、崔XX承担连带清偿责任。3、本案的全部诉讼费和律师费由XX公司、东莞XX公司、东莞XX公司承担。
XX公司向一审法院提出反诉请求：1.判令在解决本诉的同时依法判令崔XX、何XX向XX公司开具与其应收工程款等额的发票（包括已付工程款XXX.66元，未付工程款开票金额以人民法院的判决为准）；2.判令崔XX、何XX承担连带责任；3.崔XX、何XX承担反诉的各项费用。
东莞XX公司和东莞XX公司向一审法院提出反诉请求：1.判令何XX、崔XX向东莞XX公司和东莞XX公司支付代为支付的涉案工程材料款、劳务工程款等款项XXX.13元及利息（利息以具体欠款为基数，按年利率6%计算，从2017年4月2日起计算至债务清偿之日止，暂计算至反诉之日为26553.6元）；2.判令何XX、崔XX承担反诉全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年初，何XX与崔XX签订合伙协议，约定共同承接XX公司开发的三亚XX假日酒店工程建设项目。其后，崔XX与东莞XX公司签订《项目施工与管理合作协议》，约定崔XX挂靠东莞XX公司承接涉案工程，并向其支付挂靠费（按合同总价的0.8%）等条款。协议签订后，东莞XX公司参与涉案工程的招标投标工作，并最终被XX公司确定为该项工程的中标单位。2015年1月28日，XX公司与东莞XX公司签订《瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同》，约定XX公司将涉案工程发包给东莞XX公司。该第三条约定，建筑面积合计26491.01㎡，暂估总价423XXXX5616元；第四条约定，承包方式为总承包（含税）；第八条约定，履约保证金为XXX元。合同签订后，2015年1月29日、2015年2月10日，崔XX分别向XX公司支付履约保证金500000元、XXX元，合计XXX元，XX公司均出具《收据》认可收到上述费用。根据何XX与崔XX之间的合作协议，由何XX负责涉案工程的现场管理，何XX遂于2015年1月组织施工队进场施工。2015年8月15日，XX公司与东莞XX公司签订《终止协议书》，约定双方解除于2015年1月28日签署的《三亚XX假日酒店项目B4#、B5#公寓楼装饰工程协议》，涉案工程实际停工，何XX组织的施工队撤场。2015年10月26日，何XX自行委托工程造价机构测算，测算崔XX、何XX已完成的工程项目总价合计131XXXX8685.27元，但XX公司并未与何XX与崔XX进行最终的确认工程量及工程价格。2016年1月23日，东莞XX公司自行制作涉案工程《结算书》，对涉案工程款结算的金额为142XXXX2913.97元。该结算亦未得到各方当事人的认可。2016年7月3日，XX公司与东莞XX公司签订《<瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同>解除协议书》，载明因前述《总承包施工合同》无法有效履行，双方同意终止上述总承包施工合同，并对已完成的工程量进行确认等。该解除协议书上有XX公司、东莞XX公司、东莞XX公司、崔XX及律师么东升的签字，无何XX的签字。该解除协议书签订后并未完全实际执行，双方没有对涉案工程进行结算。之后，XX公司组织其他的施工队在原有的工程基础上继续建设涉案工程。经查，一、XX公司支付的各项款项为：（一）XX公司于2015年7月至2016年12月期间，为涉案工程支付各项款项共计XXX.16元，其中包括2015年8月15日支付的退还履约保证金500000元（该收据载明为履约保证金），还包括XX公司支付给东莞XX公司的工程款为XXX元。（二）一审法院于2018年10月17日作出生效的（2018）琼0271民初4521号民事判决书，认定案外人文XX从2015年5月1日开始在该项目为东莞XX公司提供工字钢材料，XX公司已代东莞XX公司支付租赁费20000元、拆解费440000元，尚欠租赁费150000元，并判决XX公司为涉案工程支付案外人文XX工字钢租赁费150000元。据此，XX公司代东莞XX公司支付案外人文XX工字钢材料款214000元应认定为XX公司为涉案工程支付的款项。二、东莞XX公司在何XX、崔XX承包的工程中支付的各项款项包括：（一）在原一审判决前（2017年4月12日前）东莞XX公司为何XX与崔XX支付的工程款为XXX.5元，其中包括：1.支付给崔XXXXX元；2.（2015）城民一初字第6168号民事调解书、（2016）琼0271执1205号执行裁定书及银行回单，证明已代为支付涉案工程材料款928319元；3.（2016）琼0271民初4325号民事判决书及银行电子回单，证明东莞XX公司因该判决书在2017年4月1日实际被三亚市城郊人民法院执行121456.4元执行款。4.2017年4月17日，代付三亚XX项目红砖款债务利息等款项19078.1元。以上共计XXX.5元（XXX元+928319元+121456.4元+19078.1元），其中20099元（XXX.5元－XXX.5元）为超出裁判、调解文书确认金额的执行费、诉讼费。（二）在原一审判决后，东莞XX公司为何XX、崔XX支付的工程款、利息、违约金为XXX.83元。其中包括：1.一审法院（2017）琼02民终1650号民事判决书、（2018）琼0271执000XXXX0485号执行通知书、银行回单，证明一审法院在2018年2月23日执行东莞XX公司支付涉案工程材料款295000元及利息，受理费3025元，执行费4694.8元，合计327369.6元；2.一审法院（2018）琼0271执000XXXX0486号执行通知书、银行回单，证明一审法院在2018年2月23日执行东莞XX公司支付涉案工程材料款38169元及利息4327.3元，受理费377.12元，执行费537.4元，合计43410.8元；3.海南仲裁委员会（2017）海仲（三）字第463号裁决书、东莞市第一人民法院执行令（2018）粤1971执7228号、银行回单，证明东莞市第一人民法院在2018年7月2日执行东莞XX公司支付执行款，其中东莞XX公司支付涉案工程钢筋货款237643.83元及违约金，仲裁费12264元，执行费5005元，合计364076.5元；4.（2018）琼02民终28号民事判决书、（2018）琼02执224号执行通知书及报告财产令、银行回单，证明三亚市中级人民法院于2018年8月13日执行东莞XX公司支付执行款，其中东莞XX公司清偿涉案工程劳务款XXX元及利息,案件受理费7199.87元，执行费13719.61元，合计XXX.73元。以上款项共计XXX.63元（327369.6元+43410.8元+364076.5元+XXX.73元），其中为超出裁判、调解、仲裁文书确认金额的诉讼费、仲裁费、执行费合计46822.8元（3025元+4694.8元+377.12元+537.4元+12264元+5005元+7199.87元+13719.61元），东莞XX公司为何XX、崔XX支付的工程款、利息、违约金为XXX.83元（XXX.63元－46822.8元）。三、在原一审庭审中，经何XX申请，海南省三亚市中级人民法院委托，由海南XX公司进行鉴定，鉴定项目为：三亚XX假日酒店B4#、B5#楼部分工程及停工损失工程造价鉴定。鉴定时间为：2017年6月19日至2017年9月22日。海南XX公司于2017年9月22日出具（2017）三中法技委鉴字第73-1号《工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定结论为：何XX在XX公司发包的三亚XX假日酒店B4#、B5#楼建筑、安装工程中，产生的工程直接费、间接费、利润、税金等费用，以及因XX公司原因造成停工而产生的人员机械停工、窝工损失，总工程造价为110XXXX4126.37元。四、关于当事人有争议事实的认定：（一）应否采信关于海南XX公司出具（2017）三中法技委鉴字第73-1号《工程造价鉴定意见书》的认定。涉案工程中途停工且没有对工程款进行结算，工程款无法明确，经海南XX公司于2017年9月22日对涉案工程作出的《工程造价鉴定意见书》，具备证据的客观性、关联性、合法性，且鉴定程序符合法律规定，一审法院应予采信，可以作为确定涉案工程造价的依据。据此，认定涉案工程的工程造价为110XXXX4126.37元。（二）关于保证金的认定。1.XX公司于2015年7月至2016年12月期间，为涉案工程支付各项款项共计XXX.16元，其中包括2015年8月15日通过转账支付给何XX的500000元。因在何XX向XX公司出具的《收据》及XX公司提交证据《东莞XX款项支付汇总表》中均明确记载该款为退还三亚XX假日酒店B4#、B5#公寓楼装饰工程的履约保证金，故一审法院认定该款为退还的保证金。2.关于XX公司支付给东莞XX公司XXX元中是否有XXX元属于退还何XX和崔XX交纳的保证金的认定。何XX和崔XX，东莞XX公司、东莞XX公司认为，XX公司与东莞XX公司于2016年7月3日签订《<瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同>解除协议书》第五条和第十一条关于“XX公司同意准备XXX元用于退还东莞XX公司缴纳的工程保证金，东莞XX公司认可本协议约定XXX元为工程款”的约定，证明该XXX元中有XXX元属于退还何XX与崔XX交纳的保证金；XX公司抗辩该XXX元付款凭证明确记载为工程款，况且何XX与崔XX诉求中没有要求保证金，所以不存在该XXX元工程款中有XXX元属退还保证金。一审法院认为，XX公司提供其与东莞XX公司签订的《交接书》、东莞XX公司于2016年9月22日向XX公司出具的《收据》、XX公司于2016年9月22日向东莞XX公司的转账凭证均记载该XXX元为工程款，《交接书》还注明包括农民工工资，这三份证据的时间发生在XX公司与东莞XX公司签订《<瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同>解除协议书》之后，应以发生在后的证据作为认定依据，故应认定XX公司于2016年9月22日支付给东莞XX公司XXX元均属工程款。（三）关于东莞XX公司和东莞XX公司主张其向柳XX转账3000元的认定。东莞XX公司和东莞XX公司向一审法院提交有关的代付款凭证，欲证明东莞XX公司在2018年2月25日通过黄XX建行账户向柳XX转账3000元，主张由何XX、崔XX返还。何XX、崔XX质证认为东莞XX公司及东莞XX公司主张向柳XX转账3000元与本案没有任何关系，不应当在本案中主张抵消。由于东莞XX公司及东莞XX公司未能提供证据证明黄XX和柳XX与本案的关系，不足以认定该3000元应由何XX、崔XX返还。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、关于XX公司应否给付何XX、崔XX工程款及利息的问题。何XX与崔XX合伙挂靠东莞XX公司和东莞XX公司，承包发包人XX公司的涉案工程，何XX和崔XX作为实际承包人，与XX公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有如下情形,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，一审法院认定XX公司与东莞XX签订《瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同》为无效。虽然涉案总承包施工合同无法有效履行，双方同意终止该合同,但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的处理规定，何XX、崔XX诉求XX公司向其支付尚欠的工程款及利息合法有据，一审法院予以支持。涉案工程的造价为110XXXX4126.37元，XX公司于2015年7月至2016年12月期间支付涉案各项款项共计XXX.16元，其中应扣除2015年8月15日支付的退还履约保证金500000元，以及加上XX公司代东莞XX公司支付案外人文XX工字钢材料款214000元，则XX公司尚应向何XX、崔XX支付工程款为XXX元[110XXXX4126.37元－（XXX.16元+214000元－500000元）]。何XX、崔XX认为XX公司代东莞XX公司支付案外人文XX工字钢材料款214000元，系XX公司后面的工程需要继续租用工字钢，应该是XX公司继续租用工字钢材料的支出，但未能提供有效证据予以证明，一审法院对此不予采信。XX公司于2016年9月22日向东莞XX公司转账支付的XXX元均属工程款，关于应否退还何XX、崔XX的XXX元履约保证金，因何XX、崔XX在本案中没有起诉主张，一审法院不予处理。涉案工程于2016年7月3日XX公司与东莞XX签订《<瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同>解除协议书》时终止，涉案工程虽然没有竣工和结算，但XX公司组织其他施工队在涉案工程基础上继续建设，应视为何XX、崔XX已经于2016年7月4日将涉案工程交付给XX公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，本案XX公司尚欠何XX、崔XX工程款的利息应从2016年7月4日开始计算。对崔XX、何XX主张从自2015年9月20日计付利息的诉求，一审法院不予支持。该利息应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至债务付清之日止。二、关于东莞XX公司、东莞XX公司对XX公司欠付何XX、崔XX工程款及利息应否承担连带清偿责任的问题。东莞XX公司、东莞XX海南分司作为何XX、崔XX承包工程的被挂靠单位，未参与涉案工程的实际施工活动，何XX、崔XX要求东莞XX公司、东莞XX公司对XX公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，应不予支持。三、关于何XX、崔XX应否向XX公司交付工程款发票的问题。根据XX公司与东莞XX公司于2015年1月28日签订的《瑞城假日酒店项目（B4#、B5#）总承包施工合同》第四条明确约定，承包方式为总承包（含税）；《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为总工程造价110XXXX4126.37元，该款包含税金费用在内；以及参照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条关于“收款方应当向付款方开具发票”的规定，XX公司诉求何XX、崔XX向其交付工程款发票合法有据，一审法院予以支持。一审法院判令XX公司按总工程造价110XXXX4126.37元支付各项工程款，收款方何XX、崔XX亦应向XX公司交付开具的金额为110XXXX4126.37元的发票。四、关于何XX、崔XX应否向东莞XX公司和东莞XX公司支付代为支付的涉案工程款及利息的问题。东莞XX公司和东莞XX公司代何XX、崔XX支付的涉案工程款包括：在原一审判决前（2017年4月12日前）代何XX、崔XX支付的工程款XXX.5元，加上在原一审判决后，东莞XX公司代何XX、崔XX支付的工程款、利息、违约金为XXX.83元，扣减XX公司支付给东莞XX公司的工程款为XXX元，应为XXX元（XXX.5元+XXX.83元－XXX元），何XX、崔XX应向东莞XX公司、东莞XX公司给付该款。东莞XX公司、东莞XX公司作为何XX、崔XX承包工程的被挂靠单位，对外有理由相信东莞XX公司、东莞XX公司有权代理何XX、崔XX，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，东莞XX公司、东莞XX公司的被挂靠行为构成对何XX、崔XX的表见代理，故东莞XX公司、东莞XX公司有义务对何XX、崔XX欠付的各项工程款履行代付责任。因此，一审法院对东莞XX公司、东莞XX公司主张何XX、崔XX承担其代支付的各项款项的利息，以及各项款项中超出裁判、调解、仲裁文书确认金额的诉讼费、仲裁费、执行费的诉求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的之规定，判决：一、三亚XX公司应于本判决生效之日起30日内一次性向何XX、崔XX支付工程款XXX元及利息（以XXX元为本金，从2016年7月4日开始计算，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至债务付清之日止）；二、何XX、崔XX应于本判决生效之日起30日内一次性向三亚XX公司交付开具的金额为110XXXX4126.37元的发票；三、何XX、崔XX应于本判决生效之日起30日内一次性向东莞XX公司、东莞XX公司支付代付的工程材料款、劳务工程款XXX元；四、驳回何XX、崔XX的其他诉讼请求；五、驳回东莞XX公司、东莞XX公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费82594元(何XX已预交)，由何XX、崔XX负担50153元，三亚XX公司负担32441元；三亚XX公司的反诉受理费300元（三亚XX公司已预交），由何XX、崔XX负担；东莞XX公司、东莞XX公司的反诉受理费11895元（东莞XX公司已预交），由东莞XX公司、东莞XX公司负担540元，何XX、崔XX负担11355元；鉴定费276332元（何XX已预交140000元，剩余鉴定费何XX已申请缓交），由三亚XX公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案诉讼争议焦点为XX公司主张的窝工损失应当由哪方承担。
首先，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”以及第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，本案中，因XX公司没有按照约定的时间提供资金，使何XX、崔XX不得不停窝工，由此造成的损失应当由XX公司承担。其次，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本案中，XX公司在一审中提出的反诉请求，判令在解决本诉的同时依法判令崔XX、何XX向XX公司开具与其应收工程款等额的发票（包括已付工程款XXX.66元，未付工程款开票金额以人民法院的判决为准）。一审判决何XX、崔XX向XX公司交付开具包括窝工损失XXX.77元在内金额为110XXXX4126.37元的发票。XX公司对该判决未上诉，其行为实际上已经构成对其应付的实际工程价款为110XXXX4126.37元的自认。XX公司主张涉案工程窝工损失不应由其承担，无事实与法律依据，且与其上诉请主张自相矛盾，本院不予支持。
综上所述，XX公司的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16506元（三亚XX公司已预交），由上诉人三亚XX公司负担。
本判决为终审判决。