上诉人云龙XX厂（以下简称云龙XX厂）因与被上诉人株洲市工商行政管理局（以下简称市工商局）、原审第三人中XX公司（以下简称中XX公司）其他行政管理纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初151号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云龙XX厂委托诉讼代理人郑XX，被上诉人市工商局委托诉讼代理人董X、任XX，原审第三人中XX公司委托代理人刘X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人云龙XX厂上诉请求：1、撤销湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2017）湘0211行初151号行政判决，撤销株工商行处字（2017）第6号关于周XX（云龙XX厂）侵犯注册商标专用权案的处罚决定书（以下简称“被诉决定”），并判令被上诉人重新做出决定；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审判决及被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销。一、被诉决定中所认定的侵权产品，全部为在上诉人工厂内的残次品、不合格产品，并未达到出厂标准，更没有进入流通领域，不属于《商标法》意义上的商标使用行为，不构成商标侵权。二、上诉人在涉案产品上使用了“株洲XX波型石棉瓦”（中间无空格）、“株洲中才一虹波型石棉瓦”（中间有空格）、“株洲XX波型石棉瓦”（中间有空格）的字样。“株洲”是上诉人所在区域的市级行政区划名称，“新虹”为上诉人企业字号，“中才一虹”为上诉人经授权使用的注册商标，“波型石棉瓦”是一种产品通用名称，在含义上不可拆分。上诉人标注形式仅仅是产品的“产地+字号+产品名称”或者“产地+商标+产品名称”的常规标识而已，并非广告语，不能视为商标性使用。三、即便将上诉人所标注的字样认定为广告语，该广告语中所使用的商标标识为“新虹”（上诉人注册商标的显著性识别部分）或者“中材一虹”（上诉人经授权使用的注册商标），而非“虹波”。被上诉人认为该广告语中体现了“虹波”字样属于断章取义，也不是上诉人真实的使用意图，使用形式也并非商标性使用，更没有产生任何导致相关公众混淆误认后果或者可能性，上诉人的使用行为并不构成商标侵权行为。四、即便将上诉人所标注的字样认定为广告语，该广告语中所使用的商标标识为“新虹”或“中才一虹”，“新虹”是上诉人自有注册商标的显著性识别部分,“中才一虹”是上诉人经授权使用的注册商标。且“新虹”或“中才一虹”与第三人的第XXX号“虹波”并不构成同一或类似商品上的相同或近似商标。上诉人的使用行为并不侵犯第三人的商标专用权。

被上诉人市工商局答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。答辩人的工商处罚决定程序合法，处理得当，应予维持。1、《中华人民共和国商标法》中的商品既包括进入流通领域的劳动产品，也包括在生产领域的产品或半成品等，即使是在半成品、残次品上使用侵权标志仍然是侵犯注册商标专用权的违法行为，仅仅应当是在计算侵权商品的非法经营额时所考虑的价值区别。2、上诉人登记的个体工商户名称为“云龙XX厂”，有使用权的注册商标是”新虹文字加图案”的标识，但是上诉人没有规范使用名称和注册商标，在上诉人所生产的石棉瓦上使用“株洲XX波型石棉瓦”（无论其中是否有间隔）及“株洲中才一虹波型石棉瓦”等字样，与他人注册商标“虹波”相近似。被侵权商标“虹波”的持有人产地在株洲，其企业名称为中XX公司，上诉人的行为很容易使相关公众对该产品的来源产生误认。上诉人既未规范使用上诉人所有的注册商标，也未规范使用上诉人经核准注册的个体工商户名称。3、湖南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（湖大司鉴中心〔2017〕知鉴字第4号）认定委托鉴定的石棉瓦上标注的“株洲XX波型石棉瓦”不是商标使用，也不是企业名称使用，而是广告用语，从此广告用语的组成和作用与第XXX号注册商标“虹波”对比分析，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。上诉人构成侵权。

原审第三人中XX公司二审陈述：请求维持一审判决，维持市工商局作出的株工商行处字（2017）第6号关于周XX（云龙XX厂）侵犯注册商标专用权案的处罚决定书。

本院认为，本案系其他行政管理纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。上诉人云龙XX厂对被上诉人市工商局的行政处理程序的合法性没有异议，本案的争议焦点是市工商局认定上诉人云龙XX厂生产的被控侵权产品侵犯原审第三人中XX公司的注册商标专用权是否合法。现分析如下：

1、被控侵权产品是否属于商品，涉案行为是否属于《商标法》意义上的商标使用行为。本院认为，被上诉人市工商局基于上诉人云龙XX厂自身的报价定义被控侵权产品的价格，并非对于被控侵权产品质量的认定，而是从有利于行政处罚相对人的角度对被控侵权产品价格的认定。没有证据表明上诉人云龙XX厂生产的涉案被控侵权产品全部为残次品、不合格产品，上诉人云龙XX厂作为市场流通主体，其生产大量被控侵权产品的最终目的系为销售等市场流通，且具有一定的价值和使用价值，因此，被控侵权产品属于商品。根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，商标的本质即识别商品和服务的来源。本案中，被控侵权产品上标注有“株洲XX波型石棉瓦”、“株洲XX波型石棉瓦”、“株洲中才一虹波型石棉瓦”，上述标识均直接标注于商品之上，上述标识构成要素并非单纯的以上诉人云龙XX厂的“企业名称+产品名称”结合使用，而是糅合了产地、上诉人自有商标或经授权商标、原审第三人商标、产品名称多种要素，现有证据不能证明“波型石棉瓦”系约定俗成的通用名称或石棉瓦的通用性状。因此，上述标识非系对商品通用名称、性状的描述，具有识别商品来源的作用，系商标性使用。

2、被控侵权产品是否侵害权利人即原审第三人的注册商标专用权。本院认为，商标的本质即识别商品和服务的来源，在没有在先权利的情况下，民事主体在使用商标时应当规范使用自有商标并合理避让他人的注册商标，以免引起商标混淆，从而误导相关公众并造成对他人权利的侵犯。本案中，上诉人云龙XX厂系第XXX号“新虹及图”商标专用权人和第164XXXX2733号“中才一虹”注册商标的被授权人，上诉人诉称“株洲XX波型石棉瓦”、“株洲XX波型石棉瓦”、“株洲中才一虹波型石棉瓦”三种使用方式均是对其注册商标和被授权商标的正当使用，但当其以商标形式使用于涉案石棉瓦上之时，上述三种使用方式均系对其涉案商标的不规范使用，且均包含了原审第三人中XX公司注册商标“虹波”的主要呼喊部分。而原审第三人中XX公司的“虹波”注册商标早于上诉人涉案两枚商标的注册并被认定为驰名商标，上诉人的商标与原审第三人的商标使用类别相同，均为19类且两生产企业同在株洲市城区，因此，上诉人在使用涉案注册商标时，应当合理避让原审第三人的注册商标，以免引起混淆。

具体分析涉案被控侵权产品的3种商标使用方式，“株洲XX波型石棉瓦”、“株洲中才一虹波型石棉瓦”的特点均为通过明显的空格来突出“新虹波”、“虹波”的显示，而由于涉案产品均为石棉瓦，相关公众在接触到涉案侵权产品时，通常不会完整的对该使用方式进行理性分析，相关公众的一般注意力会更容易直接读取到突出显示的呼喊部分，即“新虹波”、“虹波”。而“株洲XX波型石棉瓦”的使用方式也由于商品类别的相同和相关公众的惯常读取方式，会直接提取其主要呼喊部分即“新虹波”。因此，上述三种商标使用方式均构成对原审第三人商标的近似使用，容易导致相关公众在接触到涉案被控侵权产品时将涉案侵权产品误认为“虹波”商标的产品或与其存在某种特定联系，从而导致混淆。考虑到“虹波”商标在业内具有较高的知名度，并曾经被评为驰名商标，商标混淆存在更大的可能性。因此，上诉人云龙XX厂的行为构成对原审第三人注册商标专用权的侵犯，市工商局认定上诉人的使用行为侵犯原审第三人的注册商标并无不当。

综上所述，被诉行政决定并未违反法定程序，适用法律正确，处理结果并无不当。上诉人云龙XX厂要求撤销被诉行政决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人云龙XX厂负担。

本判决为终审判决。