一、案件简要说明
360公司2014年9月5日申请了一件GUI外观专利“带图形用户界面的电脑”，包括带有图形用户界面的计算机显示器。江民公司的一款软件“江民优化专家”，其图形界面部分与奇虎公司的该GUI外观专利的图形界面部分相似。奇虎认为江民公司侵权，诉到法院。在现有的外观设计专利侵权认定规则下，法院判定为不侵权，这点与大家情理上的认识相悖，因此本案在社会上和法律界引起了广泛的讨论。如今一审刚出判决，仅以此文做一点浅显的讨论，以便更好的理解审判走向。
二、直接侵权判定中，产品载体对于GUI外观的限定作用
专利法所称外观设计，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的载体是产品。
产品，指用工业方法生产出来的有独立使用价值的物品。
什么叫做GUI呢？ GUI叫做图形用户界面（Graphical User Interface），GUI外观即在产品显示装置上以图形方式显示的界面。产品显示装置范围很广，包括计算机、手机、电器、仪器、仪表、工业设备、电子乐器等。
国家知识产权局颁布了修改《专利审查指南》的第68号局令，从2014年5月1日起对图形用户界面外观设计给予专利保护。其中提到“就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图”，“对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请，必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等”。可以看出，因为GUI外观是在现有的外观设计的制度下新增加入的，所以遵循现有外观设计的产品这一限定条件，所以GUI外观保护的是：与人机交互和实现产品功能有关的图形用户界面的完整产品的外观设计。所以一般就体现为某产品的图形用户界面设计、或带图形用户界面的某产品。
2014年8月14日，中国最大的互联网安全公司360获得朝阳知识产权快速维权中心颁发的第一件GUI外观设计专利证书，据悉，这也是我国颁发的首件GUI专利证书。
国家知识产权局的第68号局令中还提到“对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响。”这是对于判断两个外观设计是否具有明显区别，是否会被无效的标准，也就是能不能获权的标准。可以看出，在能否获权方面，产品载体对GUI外观的限定作用很少，几乎不考虑。
外观侵权判定的法律规定是：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。法院观点是，在现有的外观设计侵权判定框架下，“被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围”。也就是说，因为360公司的GUI外观设计的产品是计算机显示器，而江民优化专家的软件不是产品，更谈不上与360的GUI外观设计是相同或者相近种类的产品，所以不构成侵权。
二、间接侵权的成立条件
虽然前面因为必须有“产品载体”这一要素，因此在直接侵权判定中没法省略这一醒目的构成要素而无法判定侵权。但是来到了间接侵权这里，“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”才构成帮助侵权。这里还有无数个坑要躲过，才能不构成侵权。
因为原判决书里没有公布，被告是不是明知，是不是为生产经营目的。但是根据二者是竞争对手来推测，被告大概率满足属于明知该优化专家软件系专门用于实施专利的中间物，也未经专利权人许可，为生产经营目的将它提供给了他人。那么“实施了侵犯专利权的行为”，这个条件容易满足吗？事实证明，太不容易满足。
首先需要躲过的第一个坑就是：用户不一定要有“为生产经营目的”。
是的，间接侵权的这个要件是被告为生产经营目的将该产品提供给他人。而被提供产品的他人不需要“为生产经营目的”，只需要是实施了侵犯专利权的行为就可以。
第二个坑就是：外观设计侵权的实施行为不包括使用行为。
因为发明和实用新型和外观设计的未经许可不得实施的侵权行为的范围不一样，发明和实用新型的侵权行为包括：制造、使用、许诺销售、销售、进口，而外观设计的侵权行为仅仅包括：制造、许诺销售、销售、进口，不包括使用。用户虽然下载了优化专家的软件到电脑上，但是下载行为只是使用行为，并不构成制造带图形用户电脑界面的电脑的行为，并不属于被禁止的实施行为。
第三个坑就是：用户下载软件到手机的行为不是制造行为。
既然外观专利的侵权行为里面没有使用行为，那我们就再看看该涉案行为是不是属于“制造”行为呢？法院的观点是：用户下载优化专家的软件到电脑上，也不构成制造带图形用户电脑界面的电脑的行为。从狭义上来讲，制造是将原材料加工成为可供使用的物品，原材料包括原料和材料。因为制造这个词语的传统的词义，所以下载不是制造行为。对这一点也需要在以后的立法中进行考虑。在互联网和计算机技术日新月异发展的今天，软件产品等无形资产也越来越多，那么生产无形资产的过程，是不是属于制造呢？制造行为到底包不包括下载安装软件的行为呢？用户下载和安装软件到电脑的行为，是否构成“制造带图形用户界面的电脑”的行为？
三、对立法发展的思考和建议
当2014年GUI外观设计专利刚出来的时候，大家都觉得既然是GUI外观设计，那就直接用GUI吧，显然啊，申请人当然只关心图形用户界面，并不在乎它用在什么产品上。或者换句话说，用在什么产品上都属于权利人目标中的保护范围。但是，因为在当时的专利审查制度下，申请人被告知，如果不写产品载体，将不符合外观的定义，这样申请了不会给授权。所以大家又加上了电脑手机显示器之类的产品载体。当时就觉得判定侵权的时候会有问题，果然“不失所望”。在侵权判定中，从纯粹的法律用语的限定含义上来讲，这个“电脑”产品种类的硬件要求，是一个不可逾越的障碍。也许当时立法的时候肯定没有考虑到，会有因为不属于外观设计的产品限定从而避开侵权的。
如前面说过，在外观专利是否获权时，产品载体的限定作用很小，几乎不会考虑。但是在侵权的时候产品载体的限定作用却又很大。这就本能地违反了权利人心中的权利和责任相对等的公平理念。现在引起大家极大的讨论兴趣，很大程度上与这有关。假如专利审查的获权标准与司法中侵权的判定标准在产品载体这个要素上采取一致的态度的话，相信会好很多。
另外想说一下的是外观专利侵权判定也有“整体上判断是否相似的原则”。“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”“……应当以一般消费者的知识水平和认知能力来判断”。为什么不能从“一般消费者”都认为的角度，把这一个纯用户界面，另一个包括图形界面的电脑，这两个从整体上看作是相似的外观设计呢？一般消费者大概都认为电脑可以属于“技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征”吧？所以，将GUI外观设计的产品载体解释为“主要由技术功能决定的设计特征”是一个解决方向。
外观设计和作为技术方案的发明和实用新型不一样。发明和实用新型不存在因为产品种类不同而无法进入比较是否相似环节的尴尬境地。而其中的方法专利，也在专利法里单独做出了规定，即“未经专利权人许可不得……使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，这就保证了作为产品专利或者方法专利的技术方案专利能够进入实质性的侵权比较环节。但是又为了使侵权判定标准与获权标准相一致，所以规定了技术方案在侵权判定中的“全面覆盖原则”。进一步的，为了防止侵权者分开步骤实施，组合起来的行为构成侵权，又规定了帮助侵权。
在现有的法律框架下，为了使得外观专利的实质能够得到获权标准与保护范围的一致，建议引入部分外观的概念，同时细化产品的种类，肯定软件产品等无形资产的产品类别。这样，外观设计专利也可以做到从最小可售单元进行申请，做到和发明、实用新型一脉相承。这样外观设计的构件或者组件可以单独申请专利，可以脱离其产品载体，直接以组件或者构件的形式存在为外观设计专利产品。软件产品等无形资产，目前出现的新形式比较多，法律要考虑这些出现的新技术新产品，在后续的法律修改中将他们纳入到一个统一的保护体系中来。例如，计算机互联网领域的一些软件产品、虚拟现实或增强显示的画面、手势识别的画面、多维虚拟体验装置等等是不是也可以作为外观设计专利的产品载体。
当然，部分外观的困惑在发明和实用新型领域不存在。因为在发明和实用新型领域申请专利的时候，产品本身就有多种存在形式，权利要求的布置一般都会从最小可售单元起，一直布局到整个系统。还会注重单侧撰写，这样以利于抓侵权的时候即使遇到全面覆盖原则也能有所准备。这个与专利制度也是相符合的，与以公开换垄断，捐献原则，禁止反悔等法律制度都能一脉相承。
外观设计的特殊之处在于，它本身是一种美学新设计，但是在专利制度的框架下，不得不遵守工业应用的要求，即要求有产品载体。而这一要求的目的在于使外观设计能应用于产业上并形成批量生产，也是符合专利法“推动发明创造的应用，提高创新能力”的立法目的的。如果是工业产权，这么规定倒也不失为正确，但是因为现有的产品种类是在传统的技术水平下规定的，没有考虑到科技的发展产生了许多新的产品形式。部分外观的规定就使某些真正具有创新价值的美学设计的部分、部件、组件也有了独立成为外观设计的产品载体的可能。而不用将这些创新的美学设计的部分、部件、组件湮没在一个大的产品上来申请外观设计。从而真正发挥它的光芒。这样，也与获权和侵权保护范围的一致的理念是一致的。
