是盗窃还是诈骗？

基本案情

2011年12月至2012年1月间，被告人徐某、刘某预谋，由徐某与选定的被害人主动搭讪熟后，刘某用事先准备好装有人民币和银行卡的钱包作诱饵，将钱包故意掉在被害人附近的地面上后离开，造成遗落钱物的假象，徐某再以与被害人共同分钱为由，将被害人骗至无人处。此时刘某返回找到二人，佯装失主索要遗失物并要求检查被害人和徐某的财物，在此过程中，刘某与徐某相互掩护配合，由一人将被害人携带的人民币和银行卡等钱物直接窃取或者通过掉包的方式窃取，并以核实银行卡的名义套取被害人银行卡的密码。得手后二被告人找借口先后离开。被告人徐某、刘某离开后在自动取款机上取走所窃银行卡内的人民币。其中：（1）2011年12月27日8时许，被告人徐某、刘某在天津市西青区李七庄街外环线华苑加油站附近，采取上述方法，窃得被害人翟某的中国农业银行卡1张，并从该卡中取出人民币4800元。（2）2011年12月29日12时许，被告人徐某、刘某在天津市大港区上古林附近，采取上述方法，窃得被害人朱某人民币2100元等钱物。（3）2012年1月1日7时许，被告人徐某、刘某在天津市大港区与津南区交界的板桥附近，采取上述方法，窃得被害人王某人民币5700元和中国建设银行卡1张，并从该卡中取出人民币3800元。（4）2012年1月3日5时许，被告人徐某、刘某在天津市塘沽区铁路塘沽站附近，采取上述方法，窃得被害人刘某某人民币8636元。（5）2012年1月4日4时许，被告人徐某、刘某在天津市西青区铁路杨柳青站附近，采取上述方法，窃得被害人王某相机1部（索尼牌DSC-WX10型，价值人民币1938元）和中国农业银行卡1张等物品，并从该卡中取出人民币2000元。（6）2012年1月4日5时许，被告人徐某、刘某在天津市红桥区红旗路与西青道交口处附近，采取上述方法，窃得被害人韩某人民币2600元和中国邮政储蓄银行卡1张，并从该卡中取出人民币8900元。（7）2012年1月5日6时许，被告人徐某、刘某在天津市塘沽区铁路塘沽站附近，采取上述方法，窃得被害人熊某人民币16 300元。

综上所述，被告人徐某、刘某共同盗窃7起，盗窃总价值人民币56 774元。2012年1月7日，被告人徐某、刘某被公安机关抓获归案，并扣押和冻结了涉案款物，现已随案移送。

分歧意见

本案在审理过程中出现了两种截然不同的观点。第一种观点认为，二被告人以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，构成诈骗罪。另一种观点则认为，二被告人是以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。

律师分析

我所李律师认同第二种观点。因为盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。司法实践中，可以从下列几方面揭示秘密性的本质特征：1.秘密性伴有段性，这种秘密性必须伴随取财过程的始终；2.秘密性具有相对性，秘密窃取的这种秘密性是相对于盗窃这一行为而言的，不受财物所有者、保管者、经手者是否发觉为盗窃行为的影响；3.秘密性含有主观性，行为人采取自认为不会被财物所有者、保管者、经手者当场发现的手段窃取财物，就应认定为秘密窃取，客观上是否为他人所知，不是盗窃行为成立的条件;4.秘密性带有多样性，秘密窃取既包括借财物所有者、保管者、经手者不在场之机拿走财物，也包括趁在场的财物所有者、保管者、经手者不备时而取财。

而诈骗罪则是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，信以为真，进而使其出于真实的内心意思而自愿对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为才是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的客观行为应当具有一定的逻辑顺序，即应包括四个必不可少的环节：1.行为人必须实施了欺骗行为；2.受害人由此产生了错误认识；3.受害人基于错误认识自愿处分了财产；4.行为人从中获取了财物或者财产性利益，且数额较大。其中处分财产的行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。

本案中，被告人徐某通过搭讪接近被害人，骗取被害人的信任，后设局骗得被害人同意，将自己的财物交给刘某查看，这仅仅是二被告人为盗窃他人财物创造机会，二人最终取得被害人的财物都是通过掉包等秘密窃取的方法获得的。同时被告人占有被害人的财物并非出于被害人的自愿。因为被害人仅仅是为证明自己的清白，而将财物当面交给被告人检查，并不是被编造的事实所骗而自愿将财物交给二被告人占有处置，其认为当面检查后就归还给自己，并不知道这个过程中财物被窃取或掉包。因此二被告人是以非法占有为目的，共同秘密窃取他人钱物，应当定盗窃罪。

裁判结果

据此，法院最终认定：被告人徐某、刘某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人钱物，数额巨大，其行为侵犯了公民财产所有权，已构成盗窃罪，应依法判处。因被告人徐某到案后能如实供述自己的罪行，被告人刘某在庭审中能如实供述自己的罪行，认罪态度均较好。被告人徐某、刘某积极退赔被害人损失，并主动缴纳罚金，说明有一定的悔罪表现。法院在量刑时予以从轻处罚。最终判决：一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万五千元。二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万五千元。判决结果证明我所律师的观点是正确的。