律师观点分析
云南省曲靖市麒麟区人民检察院以麒检公诉刑诉（2019）84号起诉书指控被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX犯非法经营罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲靖市麒麟区人民检察院指派检察员谭X出庭支持公诉，被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX及上列辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曲靖市麒麟区人民检察院指控,2017年10月9日，被告人谢XX、谢XX与张X签订场地租赁合同，以年租金5万元价格租下位于曲靖市麒麟区XX板凳山上的一处废弃焦化厂场地。在被告人谢XX的安排下，被告人谢XX、谢XX、施X等人在该处建盖厂房、购买设备、组织工人从事烟叶烟丝加工生产。2018年1月5日，公安机关组织警力对该加工窝点进行查处，在该加工厂内查获大量涉烟制假设备、烟叶、烟丝等涉案物品。经曲靖市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案厂房、设备、烟叶、烟丝等价值人民币XXX元。
上述事实，公诉机关提举了相关证据予以证实，指控被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX的行为构成非法经营罪，在共同犯罪中被告人谢XX、谢XX系主犯，被告人施X、谢XX系从犯，被告人谢XX、谢XX、谢XX有自首情节。建议对被告人谢XX、谢XX处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，对被告人施X、谢XX在三年以上五年以下判处有期徒刑，并处罚金。
被告人谢XX对公诉机关的指控无意见。
被告人谢XX辩解自己不是主犯，租用场地合同不是自己签的，设备也不是自己组织购买的，我父亲叫我只是在里面看着盖厂房。
其辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控被告人谢XX犯非法经营罪不持异议，但对起诉书指控被告人的涉案金额和认定其为主犯有异议。
第一、涉案金额认定过高。起诉书指控被告人谢XX等人租赁土地、建盖厂房、购买设备、组织工人从事烟叶烟丝加工生产，涉案厂房、设备、烟叶、烟丝等价值XXX元，该数额的认定依据是价格认定结论书，但该价格认定的过程不科学，必然导致鉴定结论不客观。该结论书是一份经过向各专家调查咨询后确认的包括涉烟制假专用设备、通用设备、烟梗、烟叶、片烟、烟丝、生产用厂房等共计七个部分的价格调查记录表，但该记录表存在几个问题：一是价格认定人员身份不明，在案证据里没有价格认定人员的资质证书或是其他相关身份证明信息；二是几位接受咨询的专家的身份均是“工程师”，同样也没有任何“资产评估”方面的专家参与，该鉴定结论存在严重的程序问题，不符合鉴定规则，不宜作为本案定案的依据使用。二、价格认定方法不合理，也必然导致鉴定结论不正确。涉烟制假专用设备部分，工程师们将案涉产能为500kg/h的切丝机按照产能为1250kg/h的价格来认定为23万元/台，完全没有考虑产能比的问题，将案涉产能为500kg/h的震动式筛分机参照产能为6000kg/h的价格（50万元/台），根据产能比及完整程度又认定为了5万元/台，暂且不说侦查机关在查获设备清单里根本没有备注各设备的完整程度，即使这台机器是完好的，按照该认定意见所给的“产能比”计算出的价格也不应该是5万元/台；将烟叶的价格作为有等级的烟叶来认定，但所有在案证据没有任何烟草质量监督检测部门的鉴定结论，所以烟叶、片烟、和烟丝的单价认定都不客观，而仅这三项的金额就高达XXX元。因此，上述鉴定结论并不能客观的证实本案涉案金额，不能作为定案依据的理由。
第二、被告人谢XX应属于从犯。谢XX在本案中的分工是较明确的，他与施X和谢XX一样，按照出资人的安排仅负责采购事宜。根据法律规定，要判断共同犯罪中的被告人是否属于从犯，应考量其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节等各方面因素来确定。综观全案，本次非法经营烟草的过程可以分为四个步骤：一是犯意的产生和选址，二是出资，三是建厂，四是烟丝生产，每一个环节都是必不可少的。谢XX虽然参与了本案，但是其参与程度非常小，谢XX一共有两个行为：一是接受谢XX的介绍帮张XX打工，具体负责厂里的物资采购，二是参与所采购的物资运送。可以看出谢XX参与程度和情节与负责厂房建造、看管和生产的谢XX和施X是基本一致，故应认定谢XX也起次要作用，从罪责刑相适应原则出发，也应认定谢XX为从犯。
综上本案涉案烟丝并未流入市场，客观上被告人的行为尚未对市场秩序造成实质危害，并未造成严重的社会危害性，认罪态度好，有悔罪表现，且谢XX系从犯、初犯，望法庭对其从轻处罚。
被告人施X对公诉机关的指控无意见。
其辩护人提出如下辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人施X构成非法经营罪不持异议。被告人施X仅仅参与烟丝的制作过程，对烟叶、机器设备的来源并不知情，未参与购买和安装，也无法查明相关设备和烟叶的来源，从有利于被告人的原则出发，针对机器设备、锅炉等不应作为被告人施X的量刑依据。公诉机关已经认定被告人施X系从犯，依法可以从轻、减轻处罚，且系初犯、偶犯，具有坦白情节，认罪态度好，请求法庭对施X判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人谢XX对公诉机关的指控无意见。
其辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人谢XX犯非法经营罪的罪名没有异议，对认定自首和从犯情节无异议。辩护人认为公诉人提交的鉴定结论，鉴定过程不科学，程序不符，结论也不客观，不宜作为定案证据使用。一是涉案的专用设备专家组技术认定意见中被调查人不具有对应的资质证明、身份不明，调查程序存在问题，过程不科学，结论不客观，以该意见为依据的价格认定结论书中认定烟草专用设备325.9万的结论不具有客观性和科学性。二是价格认定结论书中烟叶的价格结论是依据有等级的烟叶来认定的，但在全案卷宗里却没有出现任何烟草质量检测部门的鉴定烟叶等级报告，该认定违反了鉴定程序，无烟叶等级报告确按照有等级的烟叶来计算，那么得出的鉴定结论也决定是不客观的。被告人谢XX在犯罪过程中情节较轻，参与度少，没有任何获利，无犯罪前科，是初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，建议对谢XX从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2017年10月9日，被告人谢XX、谢XX与张X签订场地租赁合同，以年租金5万元价格租下位于曲靖市麒麟区XX板凳山上的一处废弃焦化厂场地。在被告人谢XX的安排下，被告人谢XX、谢XX、施X等人在该处建盖厂房、安装设备、组织工人从事烟叶烟丝加工生产。2018年1月5日，公安机关组织警力对该加工窝点进行查处，在该加工厂内查获大量涉烟制假设备、烟叶、烟丝等涉案物品。经曲靖市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案厂房、设备、烟叶、烟丝等价值人民币XXX元。
2018年9月14日，被告人谢XX、谢XX主动到曲靖市公安局麒麟分局太和派出所投案，被告人谢XX于2018年9月27日到派出所投案。
上述事实有公诉机关当庭宣读、出示并经控辩双方质证的接受刑事案件登记表、人口基本信息、查获经过、扣押决定书、扣押清单、称量记录、鉴定意见书、被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX的供述、证人证言、电子数据提取笔录、辨认笔录及照片、场地租赁合同、现场照片、专用设备技术认定书、价格认定结论书等证据予以证实，以上证据查证属实，应确认为定案根据。
本院认为，被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖生产企业许可证的情况下非法从事烟草生产，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人谢XX、谢XX起主要作用，系主犯，被告人施X、谢XX起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人谢XX、谢XX、谢XX主动投案，如实供述，有自首情节，依法可减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
制定机关最高人民法院,最高人民检察院效力等级司法解释
公布日期2010.03.02时效性现行有效
》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。本案中查获物品已由云南省曲靖市麒麟区烟草专卖局委托曲靖市发展和改革委员会价格认证中心对价格进行认定，认证中心也按照涉烟物品价格认定的相关规定和认定依据作出价格认定，该认定结论书符合证据的三性，予以确认为定案依据。被告人的辩护人提出的辩护意见不予采纳。依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
三、被告人施X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币10000元。
四、被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币8000元。
五、查获的烟草及设备及从被告人谢XX处扣押的现金10万元予以没收，由扣押机关处理。
（刑期自判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即被告人谢XX的刑期自2018年9月14日起至2020年9月13日止；被告人施X的刑期自2018年9月10日起至2020年2月9日止；被告人谢XX的刑期自2018年9月14日起至2019年12月13日止；被告人谢XX的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。被告人谢XX的罚金已缴纳，被告人谢XX、施X、谢XX罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张XX
人民陪审员 况加明
人民陪审员 许XX
二〇一九年十一月二十八日
书 记 员 刘XX云南省曲靖市麒麟区人民检察院以麒检公诉刑诉（2019）84号起诉书指控被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX犯非法经营罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲靖市麒麟区人民检察院指派检察员谭X出庭支持公诉，被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX及上列辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曲靖市麒麟区人民检察院指控,2017年10月9日，被告人谢XX、谢XX与张X签订场地租赁合同，以年租金5万元价格租下位于曲靖市麒麟区XX板凳山上的一处废弃焦化厂场地。在被告人谢XX的安排下，被告人谢XX、谢XX、施X等人在该处建盖厂房、购买设备、组织工人从事烟叶烟丝加工生产。2018年1月5日，公安机关组织警力对该加工窝点进行查处，在该加工厂内查获大量涉烟制假设备、烟叶、烟丝等涉案物品。经曲靖市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案厂房、设备、烟叶、烟丝等价值人民币XXX元。
上述事实，公诉机关提举了相关证据予以证实，指控被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX的行为构成非法经营罪，在共同犯罪中被告人谢XX、谢XX系主犯，被告人施X、谢XX系从犯，被告人谢XX、谢XX、谢XX有自首情节。建议对被告人谢XX、谢XX处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，对被告人施X、谢XX在三年以上五年以下判处有期徒刑，并处罚金。
被告人谢XX对公诉机关的指控无意见。
被告人谢XX辩解自己不是主犯，租用场地合同不是自己签的，设备也不是自己组织购买的，我父亲叫我只是在里面看着盖厂房。
其辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控被告人谢XX犯非法经营罪不持异议，但对起诉书指控被告人的涉案金额和认定其为主犯有异议。
第一、涉案金额认定过高。起诉书指控被告人谢XX等人租赁土地、建盖厂房、购买设备、组织工人从事烟叶烟丝加工生产，涉案厂房、设备、烟叶、烟丝等价值XXX元，该数额的认定依据是价格认定结论书，但该价格认定的过程不科学，必然导致鉴定结论不客观。该结论书是一份经过向各专家调查咨询后确认的包括涉烟制假专用设备、通用设备、烟梗、烟叶、片烟、烟丝、生产用厂房等共计七个部分的价格调查记录表，但该记录表存在几个问题：一是价格认定人员身份不明，在案证据里没有价格认定人员的资质证书或是其他相关身份证明信息；二是几位接受咨询的专家的身份均是“工程师”，同样也没有任何“资产评估”方面的专家参与，该鉴定结论存在严重的程序问题，不符合鉴定规则，不宜作为本案定案的依据使用。二、价格认定方法不合理，也必然导致鉴定结论不正确。涉烟制假专用设备部分，工程师们将案涉产能为500kg/h的切丝机按照产能为1250kg/h的价格来认定为23万元/台，完全没有考虑产能比的问题，将案涉产能为500kg/h的震动式筛分机参照产能为6000kg/h的价格（50万元/台），根据产能比及完整程度又认定为了5万元/台，暂且不说侦查机关在查获设备清单里根本没有备注各设备的完整程度，即使这台机器是完好的，按照该认定意见所给的“产能比”计算出的价格也不应该是5万元/台；将烟叶的价格作为有等级的烟叶来认定，但所有在案证据没有任何烟草质量监督检测部门的鉴定结论，所以烟叶、片烟、和烟丝的单价认定都不客观，而仅这三项的金额就高达XXX元。因此，上述鉴定结论并不能客观的证实本案涉案金额，不能作为定案依据的理由。
第二、被告人谢XX应属于从犯。谢XX在本案中的分工是较明确的，他与施X和谢XX一样，按照出资人的安排仅负责采购事宜。根据法律规定，要判断共同犯罪中的被告人是否属于从犯，应考量其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节等各方面因素来确定。综观全案，本次非法经营烟草的过程可以分为四个步骤：一是犯意的产生和选址，二是出资，三是建厂，四是烟丝生产，每一个环节都是必不可少的。谢XX虽然参与了本案，但是其参与程度非常小，谢XX一共有两个行为：一是接受谢XX的介绍帮张XX打工，具体负责厂里的物资采购，二是参与所采购的物资运送。可以看出谢XX参与程度和情节与负责厂房建造、看管和生产的谢XX和施X是基本一致，故应认定谢XX也起次要作用，从罪责刑相适应原则出发，也应认定谢XX为从犯。
综上本案涉案烟丝并未流入市场，客观上被告人的行为尚未对市场秩序造成实质危害，并未造成严重的社会危害性，认罪态度好，有悔罪表现，且谢XX系从犯、初犯，望法庭对其从轻处罚。
被告人施X对公诉机关的指控无意见。
其辩护人提出如下辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人施X构成非法经营罪不持异议。被告人施X仅仅参与烟丝的制作过程，对烟叶、机器设备的来源并不知情，未参与购买和安装，也无法查明相关设备和烟叶的来源，从有利于被告人的原则出发，针对机器设备、锅炉等不应作为被告人施X的量刑依据。公诉机关已经认定被告人施X系从犯，依法可以从轻、减轻处罚，且系初犯、偶犯，具有坦白情节，认罪态度好，请求法庭对施X判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人谢XX对公诉机关的指控无意见。
其辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人谢XX犯非法经营罪的罪名没有异议，对认定自首和从犯情节无异议。辩护人认为公诉人提交的鉴定结论，鉴定过程不科学，程序不符，结论也不客观，不宜作为定案证据使用。一是涉案的专用设备专家组技术认定意见中被调查人不具有对应的资质证明、身份不明，调查程序存在问题，过程不科学，结论不客观，以该意见为依据的价格认定结论书中认定烟草专用设备325.9万的结论不具有客观性和科学性。二是价格认定结论书中烟叶的价格结论是依据有等级的烟叶来认定的，但在全案卷宗里却没有出现任何烟草质量检测部门的鉴定烟叶等级报告，该认定违反了鉴定程序，无烟叶等级报告确按照有等级的烟叶来计算，那么得出的鉴定结论也决定是不客观的。被告人谢XX在犯罪过程中情节较轻，参与度少，没有任何获利，无犯罪前科，是初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，建议对谢XX从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2017年10月9日，被告人谢XX、谢XX与张X签订场地租赁合同，以年租金5万元价格租下位于曲靖市麒麟区XX板凳山上的一处废弃焦化厂场地。在被告人谢XX的安排下，被告人谢XX、谢XX、施X等人在该处建盖厂房、安装设备、组织工人从事烟叶烟丝加工生产。2018年1月5日，公安机关组织警力对该加工窝点进行查处，在该加工厂内查获大量涉烟制假设备、烟叶、烟丝等涉案物品。经曲靖市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，涉案厂房、设备、烟叶、烟丝等价值人民币XXX元。
2018年9月14日，被告人谢XX、谢XX主动到曲靖市公安局麒麟分局太和派出所投案，被告人谢XX于2018年9月27日到派出所投案。
上述事实有公诉机关当庭宣读、出示并经控辩双方质证的接受刑事案件登记表、人口基本信息、查获经过、扣押决定书、扣押清单、称量记录、鉴定意见书、被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX的供述、证人证言、电子数据提取笔录、辨认笔录及照片、场地租赁合同、现场照片、专用设备技术认定书、价格认定结论书等证据予以证实，以上证据查证属实，应确认为定案根据。
本院认为，被告人谢XX、谢XX、施X、谢XX违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖生产企业许可证的情况下非法从事烟草生产，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人谢XX、谢XX起主要作用，系主犯，被告人施X、谢XX起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人谢XX、谢XX、谢XX主动投案，如实供述，有自首情节，依法可减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
制定机关最高人民法院,最高人民检察院效力等级司法解释
公布日期2010.03.02时效性现行有效
》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。本案中查获物品已由云南省曲靖市麒麟区烟草专卖局委托曲靖市发展和改革委员会价格认证中心对价格进行认定，认证中心也按照涉烟物品价格认定的相关规定和认定依据作出价格认定，该认定结论书符合证据的三性，予以确认为定案依据。被告人的辩护人提出的辩护意见不予采纳。依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
三、被告人施X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币10000元。
四、被告人谢XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币8000元。
五、查获的烟草及设备及从被告人谢XX处扣押的现金10万元予以没收，由扣押机关处理。
（刑期自判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即被告人谢XX的刑期自2018年9月14日起至2020年9月13日止；被告人施X的刑期自2018年9月10日起至2020年2月9日止；被告人谢XX的刑期自2018年9月14日起至2019年12月13日止；被告人谢XX的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。被告人谢XX的罚金已缴纳，被告人谢XX、施X、谢XX罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张XX
人民陪审员 况加明
人民陪审员 许XX
二〇一九年十一月二十八日
书 记 员 刘XX
杨芳律师
