对不能胜任工作解除劳动合同的认定和解除限制
 
《劳动合同法》赋予用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下可以解除劳动合同的权利，对于如何认定劳动者是否不能胜任工作岗位，用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同的前提条件是什么，以及不能胜任工作未经培训或调岗直接解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同等相关问题常引发争议。
根据《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
根据《劳动合同法》第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
　　 （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
根据《劳动法》第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
通过上述法律规定可知，劳动者不能胜任工作是用人单位解除劳动合同的前提。对于用人单位该怎么适用上述法律规本文做出如下评析：
1、用人单位如何认定劳动者不能胜任工作
用人单位需要制定一套完整的考核制度，规定考核的时间、周期、考核标准，针对不同的考核结果作出相应的处理。从完成工作量、工作态度、工作表现、工作能力等方面综合考量，并将考核结果以通知或公示的方式使劳动者知晓。这样考核结果才能作为判断劳动者能否胜任工作的依据。
2、用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同的前提条件
用人单位需先对劳动者进行培训或调岗。因此，用人单位有义务对劳动者进行职业培训或是把劳动者调到能胜任的工作岗位，只有用人单位履行了该两项义务的其中之一后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。
经考核确定员工不能胜任工作，调岗后，员工选择以无故不到岗的方式来对抗企业调岗决定的，一般被认为属于“经过调整工作岗位仍不能胜任工作的情形”。经考核确定员工不能胜任工作，安排其进行培训，其无故不参加培训的，一般被认为“经过培训仍不能胜任工作”。
3、不能胜任工作调岗是否需要劳动者同意
因不能胜任工作而调岗是用人单位行使自主权的范畴，不需要经过劳动者同意。
劳动者即未到新岗位报道，也未到原岗位出勤，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
4、不能胜任工作解除劳动合同是否支付经济补偿
《劳动合同法》第46条规定，用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
用人单位在适用劳动合同法第40条规定与劳动者解除劳动合同时的风险及提示：
1、保留相应的证据，以备发生劳动争议时举证。
2、考核制度应程序合法、实体内容合法、合理、经过公示或让劳动者知晓。特别注意：“末位淘汰”等级考核等系违法规定，应当避免出现违法规则。
3、考核流程，应当事先在制度中做出具体的规定，并向劳动者公示、公开透明。