个体户常见加班费及社保劳动纠纷风险

【案情简介】

2021年年初，小老板邓某在市区开设了一间便利店，因缺人手便通过微信群聊发送招聘信息，约定每天工作10小时，每月休息4天，工资5000-7000元，小娟看到信息后应聘并担任收银员，因为是个体户经营，邓某的用工不太规范没有给小娟购买社会保险。工作了一年后，小娟因为请假的问题与邓某发生争执并离开单位，邓某意识到小娟可能会去打官司，于是连夜注销了便利店，想以此躲避责任，几个月后当邓某收到仲裁委寄送的仲裁申请书时，得知小娟要求便利店向其支付经济赔偿金、工作日周末及节假日加班费、社会保险赔偿，马上提出便利店已经不存在要求驳回对方的请求，经过波折后，邓某又收到了法院的起诉状，还是相同的诉讼请求，不一样的是承担责任的主体变为了他自己。

【案件争议】

1.邓某连夜注销便利店，能否躲避劳动纠纷或交易往来的债务呢？

2.邓某是否需要支付因安排小娟每天工作10个小时、周末上班及未为小娟购买社会保险而相应的加班费或社会保险赔偿呢？

【律师分析】

1.诉讼主体问题：

《中华人民共和国民法典》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”

从上述法规可知，个体工商户本质上是自然人从事工商业经营及商事活动资格法律化的体现，是对自然人商事资格的确认，个体工商户的债务，以个人或家庭财产承担，个体工商户注销与否，并不影响其责任主体的确定。字号是对当事人主体名称的表述，是否存在字号，亦并不影响责任主体的确定。

本案中，小娟申请仲裁时，其提交的便利店的工商登记材料含有具体明确的经营者信息，应当认定为有明确的被申请人。仲裁委在查明便利店个体工商户已经注销后，字号已不存在，在能够明确经营者信息的情况下，应当裁定驳回小娟的仲裁申请并告知其向法院直接起诉邓某，因此小娟针对便利店的仲裁请求仍然能通过法院向便利店的经营者邓某提出，邓某不能通过注销便利店的方法逃避应当承担的责任。

2.加班费、社会保险赔偿问题：

加班费：对于用人单位与劳动者概括约定工资中包含加班工资的效力问题，广州、天津、深圳等部分地区的裁审意见中作出了规定，一般支持双方关于包薪制的约定。但是，经折算正常工作时间的工资不得低于最低工资标准，即以本市最低工资标准为工资基数，根据劳动者的加班时间核算出的加班工资与最低工资之和应低于或等于双方概括约定的工资数额。用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

本案中，邓某通过招聘信息明确上班时间为每天10个小时，月休4天，小娟认可上述工作时间及约定薪酬，且在每月发放工资时未对加班工资的计算提出异议，双方已经就工作时间、加班时间及相应工资构成达成了合意，即形成了每月工资包含加班工资的工资支付惯例，在邓某已支付给小娟每小时不低于最低工资标准的加班工资的情况下，小娟的加班费主张无法律依据。

社会保险赔偿：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷。”第二条规定：“（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷。”

根据目前的法律规定和司法实践，劳动者退休后，因原用人单位未依法参加基本养老保险、缴纳养老保险费，且社会保险经办机构不能补办，致使劳动者因享受不到基本养老保险待遇，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，法院应予受理。若劳动者尚未退休，就直接向仲裁委或法院提出要求用人单位为其补缴社会保险或支付未缴社会保险的赔偿，均不属于仲裁委或法院的受理范围内，相关诉求不会被处理。

【法院认为】

1.关于责任主体的问题。案涉店铺已注销，依照《中华人民共和国民法典》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，邓某作为涉案店铺的经营者，应对店铺经营期间产生的债务承担责任。

2.双方均确认小娟实际领取的工资中已包含加班工资，即小娟应清楚知悉其每月领取的工资系与其实际工作时间相对应，即包含正常工作时间的工资及延长工作时间和休息日加班的工资。在劳动合同实际履行过程中，小娟也未对工资金额及加班工资提出异议，即以实际行动表示对已领取的工资金额及工资构成予以了认可。故对于小娟主张的三项加班工资，本院均不予支持。

3.关于补偿五险一金的问题。小娟主张的该项诉请不属于劳动争议的受案范畴，故本院不予调处。

【案件结果】

邓某于本判决发生法律效力之日起七日内向小娟支付解除劳动关系经济补偿金 5000元，驳回小娟的其他诉讼请求。