【案情简介】
2021年1月，谢某在酒吧作为驻场歌手表演，结识了酒吧销售人员刘某，双方通过抖音及微信交流，并发展为恋爱关系，不久两人在开心宾馆发生性行为。2021年4月两人因性格不合分手，刘某向公安机关报案称自己未满14周岁，谢某涉嫌强奸。经过公安机关电话通知，谢某在家人的陪同下到案接受调查。
【案件结果】
本案中，在案证据不足以证明谢某与刘某发生性行为时明知刘某未满十四周岁，公诉机关作出存疑不起诉处理。
【律师分析】
根据法律及司法解释的相关规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，不论幼女是否同意的，均以强奸论处，因此审查谢某在与刘某发生性行为时的主观上能否或应否明知刘某年龄就尤为重要，本案中根据刘某发送的短视频、日常穿着可以看出其身高约170厘米，留有金黄色长发，其身材相貌与成年人相近，日常穿着打扮极为成熟，从其身体发育状况无法认识到其未满十四周岁。
根据双方结识的过程、生活的作息看出，谢某与刘某结识的地点位于酒吧，刘某是以酒吧的营销陪酒、活动组织者的身份开始与谢某接触的，根据社会一般人的经验法则，作为对未成年人有所限制的酒吧场所不可能会招收未满十八岁甚至十四岁的人工作，未满十八岁甚至十四岁的人也不应当在酒吧活动，双方的聊天、外出活动也多数发生于深夜，其凌晨不归宿、通宵喝酒等行为与其不满十四周岁的身份完全不匹配。
因此，从社会一般人的角度出发，观察刘某的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律、工作环境等情况，谢某不应当也不可能知道刘某的实际年龄仅有十三周岁。谢某不构成强奸罪。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
