辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》第三十二条以及《律师法》第三十一条的规定，四川精伦(乐山)律师事务所接受被告人介XXX及其家属的委托，指派赵发贵律师担任被告人介XXX的辩护人，辩护人现就本案的事实及法律适用等发表如下辩护意见：
辩护人介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，经阅卷和多次与被告人介XXX会见，听取了其陈述和意见，询问了本案相关问题，本辩护人对起诉书指控被告人介XXX的行为涉嫌构成聚众斗殴罪的基本事实没有异议，但对其中部分事实及对介XXX在本案中系涉恶成员定性有异议。本辩护人认为,对被告人介XXX定性为“恶势力犯罪重要成员”欠妥。另外，辩护人认为被告人介XXX对涉嫌犯罪的事实具有坦白、积极悔罪、愿意积极赔偿，在本案犯罪中系从犯。与同案其他被告人相比，介XXX的人身危险性较低等法定、酌定从轻处罚的情节，请求法庭在量刑时予以充分考虑。具体内容如下：
一、关于事实部分
（一）介XXX是否邀约了余XX的问题（详见表一）
根据介XXX、余XX、廖XX在供述中关于余XX是否系介XXX邀约的供述存在相互矛盾的地方。比如，廖XX称他当天接到电话后随后给介XXX打了电话；而介XXX则称他在廖XX房里睡觉，下楼系他与廖XX、余XX三人一起下的楼；余XX则称他当天中午在网吧里上网，是介XXX给他打的电话。根据廖XX、介XXX当天的通话记录看，1.廖XX当天中午并没有与介XXX通过电话。2.介XXX当天16：03：33秒的时候是余XX给介XXX打过16秒中的电话，即介XXX电话系被叫（系余XX打过去的）。
表一：关于余XX到底是谁邀约去的问题
序号 被询问人、询问时间 | 廖XX | 余XX | 介XXX |
2018.5.7(17时9分至21时34分笔录)第3页第3行至第8行“……接着我又给介XXX打了电话，我问他在那儿，介XXX说在网吧上网，我喊他回我家来陪我一起到万达去打一转。我下楼后没多久段祥就开着他红色的拓拓车到了，差不多同时介XXX也到了。然后我们一起上了段祥的车，上车后介XXX说他还喊了余XX一起去，然后我们一起到宜博网吧把余XX接到了”。 | 2018年3月19日（0时39分至03时02分笔录）第3页顺数第4行-10行【……答:2018年1月11日中午的时候，我在乐山万人小区易博电竟馆打游戏， 我在打游戏的时候、我的电话突然了，我将电话拿起来看，是我马边的朋友介XXX给我打电话，我将电话接起来以后，介XXX问我在那里，我对介XXX说我在易博电竟馆上网，随后介XXX问我有没有事，我说没有事，然后介XXX就喊我跟到他到万达去“打一转”，他随到就过来接我，然后我又对介XXX说:“那我 在楼下等你。】 | 几次笔录中，没有承认余XX是他叫去的。辩护人在会见时，其表述为：【当天中午，我在廖XX的出租屋内睡觉，廖XX喊他快起来到万达“打一转”，他后来与廖XX、余XX三人一起下楼去的万达。】2018年8月28日会见时，介XXX称也没给余XX打过电话。与其前后几次供述基本一致。
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根据上表，结合廖XX和介XXX当天的通话记录得出以下几点结论：
1.从廖XX电话通话记录显示，当天并未给介XXX打过电话，结合庭审中廖XX回答辩护人的问题，廖XX明显在说谎。
2. 从介XXX电话通话记录显示，当天并未给余XX打过电话，而系余XX于16：03：33秒打电话给介XXX。说明余XX打电话给介XXX时已经在现场，且现场也未与介XXX在一起（如果在一起就没必要打电话），说明余XX供述及庭审中所回答辩护人的问题系谎话。
3. 廖XX、介XXX、余XX三人供述相互矛盾，不能印证。
综上，应做出对被告人介XXX有利的事实认定（即，余XX不是介XXX邀约的）。
（二）关于介XXX是否持有器械的问题（详见表二）
根据廖XX、杨XX、余XX、介XXX四人供述来看，其反映的情况是相互矛盾的，即无法查清。比如，廖XX称当时的场面太混乱了，其他的人他不知道，他叫去的介XXX在他的身边，手里没有拿东西。而杨XX则称他与介XXX一人手里各拿一根木棒。余XX称其中一个我不认识的男子递了一把砍刀，当时我和介XXX站在一起，这个男子也给介XXX递了一把砍刀……”。而介XXX称自己不在现场，在汪XX的车里。
表二：关于发生打斗时介XXX手里是否持有器械的问题
序号 被询问人、询问时间 | 廖XX | 杨XX | 余XX | 介XXX |
一 | 2018.3.18(18时49分至23时49分笔录)第5页倒数第6行-5行“问：在现场你叫的人有没有人拿的有东西？答：当时现场太混乱了，我叫去的人只有介XXX在我身边，他手里没有拿东西……”。 | 2018年3月18日（22时56分至3月19日0时15分笔录）第2页倒数第10行-8行“……答：我看见路中间已经停了一辆白色的面包车，车后备箱打开着，里面放着几根木棒和几把砍刀，随后我们五个人下车后，廖包和罗铁便上前去各人拿了一根木棒出来，我们三个人没有拿砍刀和木棒……”
| 2018年3月19日（0时39分至03时02分笔录）第4页顺数第13行-14行“……其中一个我不认识的男子递了一把砍刀，当时我和介XXX站在一起，这个男子也给介XXX递了一把砍刀……” | 辩护人会见时称，发生打斗时其没在现场（他在王老四的宝马车上）。 |
二、 | 2018年3月19日（14时59分至17时33分笔录）第6页顺数7-8行“问：你叫来的人有没有拿得有东西的？答：当时现场人太多，介XXX在我身边没拿东西……”。 | 2018年3月18日（22时56分至3月19日0时15分笔录）第5页倒数第2行-第1行“问：和你同去的几个人到现场后做过什么？答：廖包和罗铁到面包车去拿了一根木棒站在路边上，也没有上去帮忙……” | 2018年3月22日（09时43分至11时24分笔录）第3页顺数第7行-第8行“……当时我和介XXX站在一起，这个男子也给介XXX递了一把砍刀……” |
从表二得出以下结论：
廖XX、杨XX、余XX、介XXX四人供述相互矛盾，无法查清，应对介XXX做出有利的认定（比如，廖XX称打斗时介XXX在他身边，手里没有拿器械，而介XXX称，打斗发生时其在宝马车里此其一；其二，杨XX称介XXX手里拿根木棒，而余XX则称介XXX手里拿一把砍刀）。
综上，辩护人请求合议庭在认定上述事实时，依法做出对被告人有利的认定（即，余XX到现场不是介XXX邀约去的；介XXX并未持械及参与打斗的事实）。
认定的理由：
首先，根据我国法律规定，检察院在公诉案件中应当对其所指控被告人实施的每一行为的事实承担证明责任，证明的标准要达到事实清楚，证据确实充分（排出合理怀疑）的程度，换言之，若检察院在案件中对每一事实的认定若不能排出有可能存在另一种可能性时，应当做出对行为人有利的认定。因为一个案件发生在过去，由于时间的一维性决定了一个案件所发生时的“客观事实”不可能重新再展现于我们眼前，而法官在审判活动中所认定的事实是借助于各种证据材料所构建起来的事实，即法官所认定的事实是人为构建的，所以案件事实的最终认定必须要达到排除合理怀疑的程度，在没有排除其他可能性时，应当做出对行为人有利的认定，只有这样这个认定才是合理的。如：本案中上述相关事实存在几个人供述不一致，不能相互印证，无法准确认定事实情形的，不能做出不利于被告人的认定。
其次，因罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，是刑法最重要的理念之一，对刑法的正确适用具有重大意义，但再好的理念如果我们不能够真正贯彻执行于具体的个案中，那就算这个理念再好对我们而言也将一文不值。所以辩护人肯请人民法院严格按照罪刑法定主义要求，在综合人权保障、秩序等各方面价值的基础上，体现一定的灵活性，真正实现刑法的人权保障机能与其他机能的有机统一，故应当按有利于被告人原则处理。即，应做出对被告人有利的事实认定。
二、关于将介XXX定性为恶势力犯罪集团重要成员的问题
根据2018年01月16日生效的两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第15.项【 恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。】规定，认定恶势力还必须满足几个特征：三名以上组织成员，重要成员固定，经常纠集在一起，共同故意实施3次以上的犯罪活动。而本案中公诉人在起诉书第8页倒数第二段中描述“以被告人阳XX、汪XX首要分子，被告人廖XX、周XX、介XXX、胡XX、吴XX、易XX、段XX、柳XX、杨XX、潘XX、李XX、王XX、余XX等人为重要成员的犯罪集团，经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，严重扰乱社会公共秩序”和起诉书第14页第十行将介XXX定为“恶势力重要成员”。这样表述与介XXX的行为事实不符。
介XXX与阳XX、汪XX等“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，多次实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动”吗？根据本案中的材料相关事实却不能证明。理由如下：
1. 介XXX系2017年7月份毕业，8月份在工地上工作，其有正当职业。
2. 在公诉人指控的8起涉嫌犯罪活动中，介XXX只参加了2018年1月份万达斗殴行为。
3. 起诉书中第3项阳XX寻衅滋事罪发生在2011年至2014年间；第4项汪XX故意伤害罪发生在2013年6月，而介XXX此时第在校学习。
4. 起诉书中其他人的其他犯罪行为更与介XXX联系不到一起。
综上，现有证据并不能得出介XXX与同案其他被告人具有“经常纠集在一起，共同故意实施3次以上的犯罪活动”。
因此，将介XXX认定为恶势力重要成员证据不足。
三、关于量刑问题
（一）被告人介XXX在本案斗殴中不是组织者，是从犯，在犯罪中只起到辅助作用。
首先，本案被告人介XXX并不是聚众斗殴的发起人。
从介XXX行为上来看，其本人是出于哥们义气碍于情面到达现场，其客观上的参与程度不高，属于被动参与，
而且其没有参与到打斗中，打斗发生时他不在现场（会见时介XXX叙述的）等。
其次，介XXX参加聚众斗殴（到过现场）行为，但其并不是在其中起主要作用或重大作用的人。
从我国刑法规定及司法实践来看，在所有参与聚众斗殴行为的人当中，能够构成本罪的主要由两类人，即首要分子和积极参加者。所谓积极参加者，一般是指在主动参加聚众斗殴并在其中起主要作用或重大作用的人。积极参加者在聚众斗殴中，对人数的聚集或斗殴行为起主要作用或重大作用，这也是积极参加者与一般参加者相区别的关键。聚众斗殴的积极参加者的客观表现：如在纠集后出谋划策、制订斗殴或殴打方案;或同对方约定斗殴时间和地点；在“斗殴”阶段积极作为;在殴斗中手段凶狠，直接致害对方，配合、斗殴中的主犯制造斗殴后果等。
综上，从本案案情可以很清楚的看出来，被告人介XXX并没有出谋划策、制订斗殴或殴打方案或同对方约定斗殴时间和地点并且没有参与打斗中，从整个事件中来看，介XXX在其中只起辅助作用，属于从犯。
根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3项：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚”之规定，望法庭予以充分考虑。
（二）本案被告人介XXX案认罪、悔罪。
介XXX案到案积极主动向司法机关交待自己的涉嫌的犯罪行为。辩护人在几次会见被告人时，其都对自己的行为悔恨不已。在庭审中介XXX也主动交待犯罪事实，认罪态度好。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第6项：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下……”规定，希望法庭予以考虑。
（二）被告人介XXX无违法记录、无前科，属于初犯、偶犯，可塑性强；被告人介XXX与同案其他被告人相比较，其人身危险性更低（详见表三）。
表三：关于被告人的人身危险性问题
编号 | 姓名 | 行政处罚情况 | 有无前科 | 涉嫌罪名 |
1 | 阳XX | 1 | 聚众斗殴、寻衅滋事 | |
2 | 汪XX | 1 | 聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害 | |
3 | 张XX | 1 | 聚众斗殴 | |
4 | 冯XX | 1 | 聚众斗殴 | |
5 | 廖XX | 1 | 聚众斗殴、非法持有枪支 | |
6 | 周XX | 2 | 聚众斗殴 | |
7 | 利XX | 1 | 非法持有毒品 | |
8 | 邹XX | 4 | 开设赌场 | |
9 | 介XXX | 聚众斗殴 | ||
10 | 胡XX | 聚众斗殴 | ||
11 | 吴XX | 1 | 聚众斗殴 | |
12 | 易XX | 1 | 聚众斗殴 | |
13 | 段XX | 1 | 聚众斗殴 | |
14 | 柳XX | 1 | 聚众斗殴 | |
15 | 杨XX | 2次和强隔离2年 | 聚众斗殴 | |
16 | 潘XX | 聚众斗殴 | ||
17 | 李XX | 聚众斗殴 | ||
18 | 王XX | 1 | 聚众斗殴 | |
19 | 余XX | 聚众斗殴 |
从表三得出以下结论：
表三中系19名被告人的以往经历情况，介XXX无行政处罚，无犯罪前科，其人身危险性明显低于其中大部分被告人。
被告人介XXX系刚出校门不久，其学校泸州职业技术学院对其评价为“学习努力，团结同学，专业技术知识良好，受到班级同学好评”的良好评价。其居住的社区对其也有较好的评价。另外，与本案中同案被告人相比，介XXX无违法记录、无前科，属于初犯、偶犯，其可塑性强，其人身危险性小等，经过本次教训后，能改造成为守法公民。肯请合议庭依法、酌情减轻、从轻处罚。
综上所述，辩护人认为，刑罚的惩罚只是手段不是最终目的，其目的在于惩前毖后，治病救人。从本案发生的实际情况及各被告人行为情节等情况看，本案犯罪具有偶发性。从被告人犯罪目的动机及行为分析，介XXX主观恶性不深。辩护人恳请人民法院根据本案各种情节，结合我国宽严相济之刑事政策,充分考虑介XXX犯罪后能够坦白自己的行为，具有悔罪表现，主观恶性不大，系从犯，人身危险性较小等从轻、减轻情节，希望合议庭能够对介XXX从轻、减轻处罚，给被告人介XXX一个改过自新、重新做人的机会。
以上意见，敬请采纳。
此致
峨眉山市人民法院
四川精伦（乐山）律师事务所
律师：赵发贵
二0一九年七月 日
