律师观点分析

集资诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪，

涉案金额剔除六千万元

一、张某涉集资诈骗罪一案的基本案情

张某、陈某某、李某某等人共同商议成立深圳某某管理有限公司，以发展会员、高额返利模式吸引公众加人并非法募集巨额资金。为在湖南地区开展业务，张某、陈某某、李某某等人又在湖南注册成立某某管理有限公司湖南分公司。

公司采取的主要会员发展模式为：会员发展客户除可以获得一定比例提成外，还可以根据下线会员的投资总额，晋升为股东或经理，晋升为股东、经理的按比例获取整个层级总投资金额的奖励（提成）。公司安排业务团队采取向社会公众发放宣传资料、开宣讲会等形式广泛吸纳会员，通过高额利息、旅游返利、消费返利、股权代持、众筹创业及会员口口相传等方式，吸纳大量会员并非法募集巨额资金。

张某为公司董事长、实际控制人，负责公司全面工作，陈某为公司财务总监负责财务并协助张某工作，陈某某为公司市场总监负责市场开发、对外营销并发展会员，李某某负责宣讲、推广并担任讲师。

公司及分公司运营三年后，资金断裂，所有项目停止运行，公诉机关指控参与集资的人员1000余人，涉案资金1.8亿人民币，造成集资人损失近亿元。案发后，公安机关按集资诈骗罪对张某、陈某等人刑事立案，检察机关按集资诈骗罪对张某等人批准逮捕。

二、本案涉及罪名及法律规定

（一）涉嫌的罪名

1、集资诈骗罪　《刑法》第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

2、非法吸收公众存款罪　《刑法》第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

（作者注：《刑法》修正案十一对【集资诈骗罪】、【非法吸收公众存款罪】两罪的刑事有所调整：【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金）

（二）涉案的情节

因本案涉及的金额非常巨大，无论是按集资诈骗罪、还是非法吸收公众存款罪，作为第一被告的主犯张某的刑期均达到了最高量刑档，但相较而言集资诈骗罪为重罪最高可判处无期徒刑。

三、审查起诉期间的焦点

（一）张某的行为应定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪

区分两罪的关键在于：行为人主观上是否具有非法占有的目的

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

2、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

3、携带集资款逃匿的；

4、将集资款用于违法犯罪活动的；

5、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

6、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

8、其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。（作者注：涉非法集资类案件，管理层具有非法占有目的的按重罪集资诈骗罪追责，普通员工不具有非法占有目的的按轻罪非法吸收公众存款罪追责。）

辩护意见：张某等人非法集资的款项均用于了投资和项目经营，资金断裂源于经营不善，现有证据无法证明张某具有非法占有的目的，其行为应当评价为非法吸收公众存款罪。公诉机关采纳上述意见，在审查起诉期间将张某等人的罪名变更为非法吸收公众存款罪。

（二）本案能否适用新的《刑法》及司法解释

张某的违法行为均发生在《刑法修正案（十一）》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》发布、实施之前，刑事羁押期间《刑法修正案（十一）》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2022修正)》生效。

辩护意见：原《刑法》对于非法吸收公众存款罪的最高量刑档为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，《刑法修正案（十一）》的最高量刑档为“处十年以上有期徒刑，并处罚金”；2022年修正的司法解释系《刑法修正案（十一）》配套解释且加重了罚金刑。对于法律适用，应遵循《刑法》法不溯及既往和“从旧兼从轻”（对被告人更为有利）的法律适用原则，适用原《刑法》及司法解释评价、追究张某等人的刑事责任。

公诉机关采纳上述辩护意见，但认为张某等人情节特别严重，社会影响特别恶劣，在提出量刑建议时对张某适用顶格量刑：处九年以上十年以下有期徒刑。

四、法院审理期间的争议焦点

1、张某等人非法吸收公众存款的数额；2、公诉机关建议对张某处九年以上十年以下有期徒刑的量刑建议是否恰当。

因参与本案的非法集资人员众多，数额巨大，办案机关委托审计鉴定部门出具了三份鉴定意见，公诉机关依据鉴定意见指控张某等人非法吸收公众存款1.8亿元人民币。公诉机关认为张某等人情节特别严重，社会影响特别恶劣，在量刑时建议法院对张某顶格处罚：处九年以上十年以下有期徒刑。

律师辩护意见

律师对照报警记录、银行流水、转账凭证等在卷客观证据，对三份鉴定（审计）意见中的几万条数据逐条逐项进行审查、核对，发现鉴定意见中存有大量的数据失实、自相矛盾等突出问题并据此梳理形成了几十页的书面质证意见，结合庭审情况着重发表了以下辩护意见：

（一）关于涉案金额的认定

1、审计报告及司法鉴定意见的数据不准确且多处自相矛盾，报告及意见通篇明确提示应当谨慎使用，本案的审计报告及司法鉴定意见达不到刑事法律的证据标准和要求，辩护人对审计报告及司法鉴定意见的真实性、客观性均提出了有理有据的质证意见。辩护人认为本案的审计报告及司法鉴定意见的结论仅能作为参考依据，不能作为直接的定案依据，恳请法庭依法查明事实并对金额作出调整和认定。

2、某某有限公司系涉案公司与其他自然人共同出资发起设立的有限责任公司，参与人均登记在股东名册并在市场监督管理部门登记、备案。某某有限公司的股东特定且不属于虚假转让股权非法吸收资金的情形，该公司的发起设立是涉案公司与多名自然人股东自愿协商、合法经营的商业行为。发起设立某某有限公司的行为不应当评价为非法吸收公众存款的违法行为，所涉及的款项应当予以剔除。

3、经辩护人核算，本案的涉案金额应当为1.2亿元人民币，公诉机关认定金额错误。

4、侦查机关提供的证据证实：张某等人在非法吸收公众存款期间，对集资参与人给予了大额消费返利，部分集资参与人已实际通过上述消费返利获取了一定的经济回报，在计算集资参与人的损失时应当剔除消费返利的款项。

（二）应参照类案裁判结果对被告人量处刑罚

根据《刑法》的相关规定，被告人张某非法吸收公众存款一案的法定刑为三年以上十年以下。公诉机关的《量刑建议书》列明的量刑情节为非法吸收公众存款金额巨大，即被告人张某除非法吸收公众存款金额巨大外并没有其他的法定加重情节。

参照被告人张某非法吸收公众存款的总金额、集资参与人的人数、造成集资参与人的实际损失以及相对应的量刑情节，辩护人通过裁判文书网检索了多份长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院已生效的裁判文书。经统计，类比被告人张某的全案情节，长沙市中级人民法院已生效的裁判文书对非法吸收公众存款案的第一被告（主犯）判处的刑罚为五年以上至八年以下的有期徒刑不等。比较典型的案例有长沙市中级人民法院判处七年有期徒刑的徐小某非法吸收公众存款案，涉案金额为人民币169844579.79元，集资参与人2118名，未返还资金23260782.88元；长沙市中级人民法院判处八年有期徒刑的包某信非法吸收公众存款案，涉案金额为人民币611774991.96元，集资参与人19467名，未返还集资本金人民币205131156.38元。湖南省高级人民法院判处九年有期徒刑的罗某士非法吸收公众存款案，涉案金额高达人民币2446182900.00元，集资参与人637个（含单位及个人），未返还的款项为人民币303662400.00元。

类比已生效的刑事判决，辩护律师认为公诉机关对于被告人张某的量刑建议明显畸重，且对被告人具有的坦白、初犯、认罪悔罪态度较好等法定情节未予考量评价。采纳公诉机关的量刑建议将有违罪责刑相一致的基本原则，也必然会导致同案不同判的不公正、不公平的刑事判决结果。恳请法庭全面考评被告人张某的情节并按照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》、《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见（试行）》的相关规定，参照同类案件依法调整、确定被告人的刑事责任。

五、案件处理结果

法院合议庭在充分听取了控辩双方的意见、建议后，采纳了辩护律师的部分观点并建议公诉机关重新调整指控金额及量刑建议。第一次庭审结束后，经律师与检察官的多次协商、沟通，最终公诉机关在第二次庭审期间将量刑建议调整为七年有期徒刑，但指控的涉案金额仍为1.8亿元人民币。

经两次庭审，法院最终采纳辩护人关于公诉机关指控的涉案金额错误的辩护意见，认定张某等人非法吸收公众存款的金额为1.2亿元，判处张某有期徒刑七年并参照第一被告张某的量刑对同案人员均适当调整、减轻刑罚。判决后，全案被告人均服从法院判决未上诉，目前该案判决已生效。

五、律师点评

非法集资类刑事案件中，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪易混淆，应当结合全案的证据和行为人的主观目的，对其违法行为准确定性。在非法集资类刑事案件中，审计鉴定意见系极为关键的证据材料，律师对于第三方机构出具的审计鉴定意见不能盲目盲从，要结合在卷的客观证据全面审查、核对，对于数据不准确、自相矛盾的问题要有理有据的发表质证意见，从而最大限度的维护涉案被告人的合法权益。