800多万的职务侵占案件，一审判10年，二审成功改判7年

律师观点分析

案情简介

A公司主要从事乐园业务，主要在各个商场开办儿童游乐场。小王是公司的资讯主管，主要从事公司计算机、营运系统等事务。A公司的某中层领导小张主动找到小王和部分门店的店长、员工，合谋将门店收入的现金收为己用。其中，小张购买相关的木马软件，由小王进行后台现金收入进行修改，门店的店长或者员工将修改减少的现金私自占有并进行分成。

某次A公司审计发现游乐场的现金收入情况有问题，而后发现小王可能涉嫌职务侵占而报案。最后发现公司被侵占的资金达800多万。一审认定小王属于主犯，并且职务侵占数额属于特别巨大，在小王已经将分得的侵占的大部分钱退还的情况下，判处其有期徒刑10年，罚金5万元。

在找到我们之前，小王的母亲接触了大量的律师，一审就换过三波律师，并且在这个过程中还被骗了大量钱财。小王的母亲在一审时为了退赃，把房子卖了，自己都在打零工度日。

我们接这个案子，主要是同情一位母亲诚挚的爱子之心，基本属于法律援助性质。

第一时间阅卷

当时我们接这个案子的时候，判决书才出具没几天，当事人在看守所内已经提了上诉了。经过12368电话查询，该案件上诉还未立案。而且，当时正处于新冠疫情时期，法院上诉立案的时间周期比较长。一审已经结案、二审还未立案，不管是去一审法院还是去二审法院都没法阅卷。这么长的时间没法对案件进行研究，非常可惜。

后来经过多番协调，我们从一审的辩护律师处拿到了审查起诉阶段的电子卷宗，又去了一审法院拿到了两次庭审笔录。

专业分析

我们经过分析发现，该案件最重要的问题就是法律适用存在问题，即数额特别巨大的标准是多少？因《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的法定刑由两档调整为三挡，调整刑罚配置后的升档量刑标准只规定了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，但相应的追诉数额标准并未予以调整。经过检索大量的案例，我们发现各地法院一般是参照两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定来处理的，对于数额特别巨大的标准一般是参照1500万的标准来执行的。

本案的二审法院为上海市第二中级人民法院，也有上海二中院的下辖区法院在审理职务侵占案件时，对此类问题在法院说理部分作了明确回应。

（2020）沪0101刑初856号判决书的法律说理部分是这样描述的：“2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的法定刑由两档调整为三挡，调整刑罚配置后的升档量刑标准只规定了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，同时，根据“贪污贿赂解释”第十一条第一款之规定，职务侵占罪中的“数额巨大”的数额起点是受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍即100万元，在新的司法解释或规范性文件出台前，本院参照该升档量刑标准。本案被告人行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行之前，依据“旧法”规定，法定刑在五年以上十五年以下；根据“新法”规定，法定刑在三年以上十年以下，比较“新旧法”关于数额巨大的量刑标准，“新法”轻，“旧法”重，根据从旧兼从轻的原则，对被告人适用“新法”，在法定刑三年以上十年以下量刑，并处罚金。这是上海市黄浦区人民法院在刑法修正案（十一）实施后判决的，黄浦区人民法院同为上海市第二中级人民法院的下辖法院。

不仅上海如此，其他地方亦然。

比如辽宁，(2021)辽0381刑初681号判决书，法院说理部分是这样描述的：“刑法修正案（十一）对刑法第二百七十一条进行了修正，根据从旧兼从轻原则，本案应适用修正后的刑法第二百七十一条。被告人郝禄森职务侵占数额共1499万元，属于数额巨大，其法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

再比如说广东，（2021）粤0404刑初180号判决书，法院说理部分是这样描述的：“被告人蔡举林犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，根据其犯罪数额，适用新法对被告人蔡举林更有利，故依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的规定，因此被告人蔡举林的行为不构成数额特别巨大。（侵占数额为2024.2万元）”。

庭审情况

案件开庭时，新冠疫情已经没有了。当天庭下来了很多旁听人员。这些旁听人员包括当事人家属和判缓刑的当事人。但在开庭前，书记员让判缓刑来旁听的当事人离开了法庭，不准予旁听。

本案只有我们当事人和一名店长提起了上诉。我们的当事人在一审时被判为主犯，判刑10年，那位上诉的店长在一审时被认定为从犯，判处2年8个月的有期徒刑，没有缓刑。她主要因为本案涉及的店长都被认定为了从犯，其他的店长都被判处了缓刑，只有她没有，而她有三个年幼的孩子，亟需回归家庭。

庭审过程中，我们用大量案例来论证法律适用问题，认为本案件因《刑法修正案（十一）》出台后暂无职务侵占罪的相关司法解释，属于缺乏明确裁判规则的，而根据目前的司法实践来看，小王职务侵占数额800余万元应当认定为“数额巨大”而非“数额特别巨大”，应当在3年以上10年以下的量刑幅度内量刑。正是因为一审法院认定其数额特别巨大，将小王在10年以上的量刑幅度内进行量刑，导致小王量刑过重。

在庭审过程中，我们也将从犯、小王坦白作用巨大以及小王全家倾尽所有退赃退赔拿谅解应当在量刑上予以体现这些观点提了下。

庭后，书面辩护、电话沟通接上

开完庭之后，我们又继续和主审法官电话沟通，把我们的观点详细的、完整的、成体系的再和法官争取争取。

在庭审中，我们其实很同情那名上诉的店长，她已经在看守所呆了快两年了，自己还有3个小孩。我们作为律师，见过太多父母涉罪被羁押，孩子脱离了原来的生活环境，父母涉罪对他们的心理打击是非常大的，很有会抑郁、厌学，甚至还有厌世的。所以，我们在和法官沟通的时候也给那名店长说了说情，她这种情况给她个缓刑或者改判实报实销也没有什么障碍，对她的教训已经非常大了。

电话后，我们也将书面的辩护词和我们所查询到《刑法修正案（十一）》之后判决的相关案例，按照顺序并做成表格，以供法院参考。

案件结果

最后该起涉案金额800多万的职务侵占案件，一审判决10年有期徒刑，罚金5万元，二审改判当事人7年有期徒刑，罚金4万元。

案件感悟

唯有努力，才有可能改变。