不构成开设赌场罪的辩护词

关于被告人姜子牙的辩护意见

审判长、人民陪审员：

受被告人姜子牙的委托及上海市君澜律师事务所的指派，担任被告人姜子牙涉嫌开设赌场罪的一审辩护人，现发表如下简要的辩护意见。

定罪部分：

一、对指控犯罪事实没有异议，对指控的罪名有异议，辩护人认为本案不符合开设赌场罪的构成要件，应定性为赌博罪。

聚众赌博，是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为。这种人俗称“赌头”。赌头可能参与赌博，也可能不参与赌博；赌头可能是一人，也可能是多人。开设赌场，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

1、被告人姜子牙是为了自己玩方便，建立哈林亲友圈，没有与开设赌场的网站有共同的故意，不具有开设赌场的主观故意。在会见被告人姜子牙时，其多次表示其喜欢斗地主，平时也玩，经常需要出去玩，不方便，建立这个群不用再出去了，为了玩方便才成立亲友圈。

2、被告人姜子牙既不是网络赌博服务器的提供者，也不是网络赌博服务器的制作者，赌博网站的设立、赌博场所与赌具的提供、赌博规则的设立等均不是被告人姜子牙所为。被告人姜子牙不是网站的代理，也不参与网站的提成与分红。被告人姜子牙没有开设赌场罪的客观行为。开设赌场罪的表现为提供赌博场所、提供赌具、资金、设定赌博的各种方式等组织赌博的行为。而本案中无论是场所的提供、还是赌具购置、工作人员招募、盈利分配等客观上没有与被告人姜子牙相关联。

3、参与赌博的人员是固定的，而且范围仅限于亲友圈中的部分人，参与赌博的范围较小。根据卷宗证据及姜子牙的供述，案发前，亲友圈一共50人左右，且经常玩的20至30人。

4、被告人姜子牙已经退休，具有退休金，有生活来源，并非以赌博为业。

    5、依据2010年8月31日“两高一部”出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定，被告人姜子牙也不构成“开设赌场罪”。

第一、依据《意见》“一、利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的”的规定，被告人姜子牙不是涉案网站的参与建立者应该排除（一）、（二）项，姜子牙也不是代理人应该排除（三）项，更没有参与利润分成应该排除（四）项。

第二、依据《意见》“二、明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”的规定，被告人姜子牙没有收取涉案网站的任何“服务费”，不存在收取的服务费达“1万元”、“2万元”以上，应该排除（三）项，与此同时，没有证据证明被告人姜子牙为涉案网站收取了赌资且达20万元以上，应该排除（一）、（二）项，因此，被告人姜子牙也不构成涉案网站共犯。

第三、依据《意见》“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定（第五款）有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，没有被告人姜子牙在赌博网站上的账号的证据，更不用说设置下级账号了，因此，根据前述事实，不能认定被告人姜子牙代理了涉案赌博网站。

综上，根据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，被告人姜子牙的行为不符合开设赌场罪的构成要件，而属于聚众赌博罪。

量刑部分：

二、被告人姜子牙具有坦白情节。

被告人姜子牙到案后，始终如实供述，而且全部的供述均很稳定，今天的庭审也没有任何异议。

三、被告人姜子牙认罪认罚，愿意上缴违法所得，开庭前，姜子牙的家人已经将违法所得7万元预交给法院。被告人姜子牙认罪态度好，愿意认罪认罚，并已签署认罪认罚具结书。

四、被告人姜子牙无前科劣迹，一贯表现较好，属于偶犯、初犯。

被告人姜子牙从未受过任何刑事、行政处罚，一贯表现良好，从主观上来讲，被告人姜子牙主观恶性不大，因为不懂法，才触犯了法律，归案后始终态度好，并积极配合办案机关查清全部案情。

五、被告人姜子牙年龄较大，有糖尿病、高血压等，体弱多病。

综上，恳请法院依法查明事实，并根据被告人姜子牙具有坦白情节、自愿认罪认罚，积极上缴违法所得，以及无前科劣迹、态度好、愿意缴纳罚金的酌定情节，恳请对被告人姜子牙减轻处罚，判处其缓刑。 

                                                     辩护人：高太领

                                                        2021年1月28日

【公诉机关建议判处3~4年有期徒刑，一审法院以犯赌博罪，判处7个月有期徒刑】【判决文书号（2021）沪0115刑初332号】