不构成非法吸收公众存款的辩护意见

不构成集资诈骗、非法吸收公众存款

的辩护意见

接受被告人关羽余（化名）的委托，指派我作为其一审辩护律师参加诉讼。通过查阅卷宗并会见被告人，辩护人了解了基本案情；通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定，发表以下辩护意见：

一、大连月球创业投资有限公司不构成非法吸收公众存款罪。

（一）、大连月球创业投资有限公司（以下简称月球公司）融资行为不具有非法性，是符合法规；即使违反相应规定，也是在行政法调整范围内处罚整改，并非适用刑法。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

月球公司的行为构成非法吸收公众存款罪需要同时具足以上四个条件即非法性、公开性、利诱性以及社会性，而这四个关键性条件即违反金融法律法规，不能因为形式上满足其他三个条件就认定为非法吸收公众存款罪。本案侵犯的客体是国家金融秩序，本案的实质也就是第一条，即只有先满足未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金才构成非法吸收公众存款

再根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条：“　一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题   人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

而大连月球创业投资有限公司根据《创业投资企业管理暂行办法》（2005年第39号令）是由国家发展和改革委员会、科学技术部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国外汇管理局制定并由国务院批准。该法规符合《非法集资刑事案件解释》的要求，其中第二十条规定：“创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。”该条款明确了创业投资企业是可以通过债权的方式对外融资的，并不是一味否定所有融资行为是非法的，同时也是许可创业投资企业在经营期间对外融资。虽然国家发展改革委于2009年7月7日出台《国家发展和改革委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》第二条：“严格按照《办法》第十二条规定的经营范围专业从事创业投资业务，不得以“代理”等名义开展任何形式的非法集资活动。”这显然是与第十二条相冲突的，而作为上位法是由国务院审批，下位法也仅是发改委并未经过其他部门包括人民银行银监会的共同制定，在效力上应当以上位法为准。因此，根据《创业投资企业管理暂行办法》法规来讲，月球公司经营过程中融资行为并不违反法规，不具有刑法所要求的非法性。

即使后续经营过程中月球公司违反了关于投资人的人数限制，超过了50人，但本案不属于刑法调整范围，属于行政违法。创业投资企业与一般企业不同，是国家为了鼓励投资创业特别成立的制度，其设立条件本身就是融合民间资本，使得民间资本得以在市场上运用创造更多产业。也就是说创业投资企业本身就带有吸纳民间资本的性质，只不过国务院通过备案制度予以合法化，这也是备案制度设立的内在要求，通过备案制度监督监管。也就是说大连市发展和改革委员会单方面出具的《关于创业投资企业备案相关情况的说明 》第一条：“一、创投企业备案是非强制性备案，采取企业自愿原则。创投企业是否备案不影响其业务的开展，备案不是创投企业设立、募集资金和代理业务的前提。”是有问题的，设立是在工商部门，但是后设立投资创业企业是必须备案的，且经过备案的企业必须接受国家机关监管。因此，已经接受备案的创投企业是受行政法管理，行政部门监管，一旦违反该法规应受到行政处罚即取消备案资格。如《创业投资企业管理暂行办法》第二十七条：“对未遵守第二、三章各条款规定进行投资运作做的，管理部门应当责令其再30个工作日内改正；未改正的，应当取消备案，并在自取消备案之日其的3年内不予受理其重新备案申请。”《国家发展和改革委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业筹资行为的通知》（以下简称《规范通知》）第二条：“……备案管理部门发现备案创业投资企业在开展代理业务时违背上诉任何要求之一的，均应责令其在30个工作日内改正；逾期未改正的，应当取消备案。对其中涉嫌非法集资活动的，应当及时通报当地处置非法集资牵头部门。被有关部门认定为“非法集资”的，备案管理部门应当立即取消其备案资格。”行政法规对于超出部分并未评价移送司法部门处理，或补充构成犯罪的应当承担刑事责任。法规中明确了受到行政处罚取消备案，即取消资格而不是通过刑法承担刑事责任。行政法调整范围与刑法调整范围是有界限的，刑法是作为最后一道选择，只有行政法不能调整保护的情况下，才能适用刑法。本案中，月球公司作为创业投资企业法律是允许民间投资人参与，而且创业投资企业根据法律规定本质就是通过懂金融的专业人士经营，收集民间资本去投资公司创业的，只不过是对于投资的数额与人数作出了相应的限制；但是月球公司作为创投公司的运营模式就是收集投资人的资本去股权投资。与其他非法吸收公众存款罪的其他公司有着严格的区别，其他公司并不具有融资的资格，而创投公司有融资资格，只不过是融资资格受到监管。因此，违法程度是完全不可同日而语的，即使非法集资也不应像其他公司直接用刑法处理，而是行政处罚改正，等同于《刑诉法》犯罪情节轻微，不视为犯罪。另外补充一点，备案即是在发改委的监管下与其他公司完全不受监管不同，而在其受发改委监管下并未收到相关整改非法集资的通知，行政部门也一种默许的态度允许月球公司融资，如若违法，行政部门应当及时通知告诫，不能因为投资失败后，就反转态度认定融资为非法，作为行政部门有职务去批评整改，不作为的方式使得月球公司已经融资了在七八年之后再来认定融资行为为非法，显然有悖法理情理。

二、即使认定月球公司行为构成非法吸收公众存款事实，因其不具有犯罪故意而不做犯罪处理，且有部分事实和数额应当予以排除。

1、月球公司及其高管不具有非法吸收公众存款的犯罪故意，不具有违法性认识的可能性，因违法性认识错误应当排除全部事实或部分事实。

（1）发改委在备案监管期间并未提出任何关于非法集资的整改通知，也未被任何有关部门以非法集资作出处罚，月球公司在发改委默许的状态下从事相关融资业务，不具有违法认识可能性。

根据《创业投资企业管理暂行办法》第二十七条：“管理部门应当在每个会计年度结束后的5个月内，对创业投资企业及其管理顾问机构是否遵守第二、第三章各规定，进行年度检查。在必要时，可在第二、第三章相关条款规定的范围内，对其投资运作进行不定期检查。”

再根据《规范通知》：第四条：“加强不定期抽查备案管理部门应当按照《办法》第二十七条规定，在认真做好对备案创业投资企业及其管理顾问机构的年度检查工作的同时，通过不定期抽查，加强对备案创业投资企业的监管。每季度对备案创业投资企业的抽查比例不得低于10%。”

第五条：“……各省级备案管理部门在今年8月末以前，对备案创业投资企业募资活动遵守有关规定的情况，集中开展一次专项检查，并将检查结果报我委。”

通过以上规定可知，备案的效果在于被发改委部门的监管，而不是将焦点放在备案就是拥有资质。同时辩护人补充关于《规范通知》是内部文件作为外界很难得知，各级别发改委作为监管部门按照文件指示也就是在2009年8月份之前做出了彻底检查，但是发改委并未处罚或者通知月球公司涉嫌非法集资。而根据备案的效果来看，被告人在政府监管却又未通知其行为违法的情况下是不具有违法认识可能性的。虽然最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第九条：“在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。”但显然本案与一般案件的事实不同，本案月球公司在是在发改委备案也就是说月球公司在撤销之前一直处于被监管的状态下，而发改委从未通知月球公司融资行为系非法集资。并且即使后来被取消备案，其理由也是“对辽宁新大地食品有限公司的投资额超过公司总资产的20%”，也不是因为非法集资而被撤销。作为特殊案件，月球公司因在发改委的监管下从未告知行为违法，其不可能认识到其行为已经涉嫌非法集资。

另外补充：关于取消备案的生效问题，取消备案在法律上并未生效。

所有公权力机关对私人作出行政行为的生效条件就是送达完毕。而所有送达都应当以穷尽原则，以及先直接送达。而本案中《关于取消大连月球创业投资有限公司备案资格的通知》并没有采用直接送达的方式，据辩护人了解，仅仅是发送电子邮件，并且在违背查收的情况下没有作出其他措施。并且根据《暂行办法》取消前序提前30日下发整改通知，而卷宗中并没有相关通知，也没有送达手续，也就是取消备案并未生效。同时根据《规范通知》第三条：“对取消备案的创业投资企业，备案管理部门应在机关网站的创业投资企业备案网页上公告其基本信息和当事人及高管人员名单，并抄报备案管理部门，有国务院备案管理部门在机关网站的创业投资企业备案网页上公告。”卷宗应当附上相关网页的材料证明其已经履行送达义务。且根据辩护人调查，关羽余（化名）直至案发被逮捕之后才知晓其备案被取消。

（2）在公安部经侦大队作出《答复》之后，月球公司违法认识错误无犯罪故意，在此之后的集资行为不构成犯罪。

2012年8月公安部为投资人作出《答复》，认定月球公司不构成刑事犯罪。后关羽余（化名）在报案新项目过程中由派出所民警出示该答复并告知其月球公司行为并不构成犯罪。因此，月球公司并无犯罪故意。关于违法性认识错误，学术上一直有两派观点：其一，应当将违法性认识纳入到犯罪故意的构成要件之中，对于不具有违法性认识可能性的案件，阻却犯罪故意的成立。其二，违法性认识应与行为人的主观方面、期待可能性并列，作为责任的第三种要素。而辩护人并不想过多讨论该争议。因为，最高检在司法文件上已经确认违法性认识的地位。

根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第十条规定：“10. 对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。”

公安经侦部门作为行政部门更作为司法机关其权威是具有绝对公信力的。并且本案是投资人自己去报案，公安部自行调查，关羽余（化名）在此之前未参与调查，并不存在不采纳的事由。因此，月球公司结合上述1中，被告人不可能认识到其行为具有违法性，即使构成违法属于违法性认识错误，也不能归责于被告人本身。同时即使未能采纳上述1，在公安部出具该文件之后，月球公司所有集资不应作为犯罪处理。

3、即使认定非法吸收公众存款罪，也应当抛出部分事实和数额。

（1）员工所投资数额应当排除。

其中公司员工也在此过程中主动投资，迟俊月投资10万元，乔芳投资97万元，郑丽岩投资18万元，方骞17万元等员工应重新审计予以排除。

（2）其中在法规中50人是符合法律规定，不属于违法融资，应当予以排除。根据《创业投资企业管理暂行办法》第八条：“（四）投资者不得超过200人。其中，以有限责任公司形式设立创业投资企业的，投资人数不得超过50人。单个投资者对船业投资企业的投资不得低于100万元。所有投资者应当以货币形式出资。”因此，符合法规的50人且投资金额在100万元以上是符合法规的，无论是否构成非法吸收公众存款罪应当将其排除。

二、关羽余（化名）不构成集资诈骗罪。

（一）关于集资诈骗的钱款，关羽余（化名）不具有非法占有的故意，不存在占有的事实。

关于集资诈骗钱款，关羽余（化名）是用于处理公司经营过程中发生的无法报销的费用上，是用在公司经营上而不是个人占有使用。同时，关于虚开工资的事实，公诉机关未能调查清楚资金去向，有作出不利的言词证据1也仅为推测性判断，不能作为定案证据，同时会计张力再补充卷宗中P23表示当时我只负责制作工资表和绩效奖金表，资金的去向我不清楚。而李玲表示：“这几年我实际发给郑秀梅的工资大约是8.8万元，给李王元的大约是3.7万元人民币，这些钱我都交给关羽余（化名）。P28你说你把钱交给关羽余（化名）了，有什么凭证证据？没有任何凭证证据，但公司财务部的人都可以为我作证。每次发工资时会计郑丽岩都会给我一张工资表，我会拿给工资表和钱一块给关羽余（化名）过目。”也就是说张力并没有证实且两者之间有极大出入，一个不知道钱去哪了一个表示钱和表是一块给关羽余（化名）。而张武等人所作关于资金去向大多为猜测性判断，不应被采纳。因此，这一部分事实不清，证据不足未能证明是关羽余（化名）非法占有该笔款项。

（二）即使认定关羽余（化名）占有该笔款项，不应构成集资诈骗罪。

公诉机关认定错误，认定关羽余（化名）违反国家金融管理法律法规规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。这是严重混淆事实与法律规定。首先，集资诈骗罪处罚的是使用诈骗方法集资行为，并不是虚开工资是诈骗的行为；司法解释也只是将虚开工资作为非法占有目的推定（《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条：“1、金融诈骗罪非法占有目的的认定（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的），集资诈骗处罚的行为不是虚开工资，虚开工资只不过是占有的认定，不能本末倒置，将虚开工资认定为欺骗手段的集资行为。本案中集资行为并不存在任何欺诈行为。首先，集资过程中没有虚构项目、债权等任何内容，也未隐瞒任何内容，集资行为不具有欺诈性；其次，该笔款项已经在非法吸收公众存款罪评价过，并且评价为无非法占有目的，再次评价却以集资诈骗，一个行为两种评价，显然不应该重复评价自相矛盾。并且证明具有集资行为具有欺诈性司法解释已经给了明确的标准。

根据最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第十四条规定：“14.以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条：“……办案机关在办理非法集资刑事案件中,应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法,等等。”

以上穷尽式的列举集资欺诈行为而关羽余（化名）的行为显然并不符合，因为最简单的道理其集资项目是真实的。如果构成集资诈骗罪应当有被害人笔录，且应当明确哪一部分是集资诈骗得来的钱款（还应当有司法鉴定等证据证明其来源于那些投资人），公诉机关很显然犯下一个致命的错误，集资诈骗罪处罚的是集资诈骗行为而不是根据数额去分别定罪（且本案该份额已经评价为非法吸收公众存款罪）。本案是属于一行为，不应该也不能分别定罪即数罪并罚，因为根据刑法原理“故意与行为同时存在”，也就是集资过程中已经有非法占有的目的，集资行为是受非法占有目的支配下实施虚构事实、隐瞒真相的行为，公诉机关只有明确哪部分行为是非法占有目的虚构事实、隐瞒真相进而骗取投资人的信任使得投资人而骗取相应金额；完整证明钱款来源、欺诈手段（虚构什么、隐瞒什么）、资金去向，但现有证据完全不能证明、公诉机关只有在一种情况下能分别定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第十五条规定：“15.对于共同犯罪或单位犯罪案件中，不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。（1）注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。”司法解释规定只有这一种情况下对一个人才能分别定罪，而这一分界点也是遵从刑法最基本的原理故意与行为并存，且是故意支配下进行的集资行为才能认定为非法集资，显然关羽余（化名）案件与该解释并不一致。也就是说关羽余（化名）在2014年前（集资行为绝大部分是在2014年前）若认定为集资诈骗，需明确集资何时产生非法占有的故意，不能确定和分清就不应当认定集资诈骗罪。

其次，非法占有的故意是不能分割的，对于整体5亿元的投资款是不具有非法占有为目的，对于其中1000万元是具有非法占有的目的，那也不能明确关羽余（化名）是不想偿还给谁这些钱，也就是非法占有并没有对象没有指向性，并且在VTL等项目中获利后均返还给投资人，更不能认定具有非法占有的目的，同时判断是否具有非法占有的故意，月球公司及关羽余（化名）将绝大多数用于投资即经营上（经营范围为股权投资），因此，在一个行为中并不具有非法占有的故意。

最后，我国司法解释已经明确了偿还的数额及本金不应计算在集资诈骗的数额里，而一共返还投资人64,898,958.00元，如果认定为集资诈骗罪应当予以扣除，显然已经超过集资诈骗认定数额，显然不应该认定集资诈骗罪。

（三）即使公诉机关指控的关于虚开工资事实存在，亦不应当作为犯罪处理。

上述中已经论述，本案是一行为不能区分开定罪，即使虚开工资事实存在，也只不过是其具有占有的事实，但无论是刑法还是民法都并非绝对排斥关羽余（化名）作为公司的法定代表人、股东及高管的占有，只不过合法占有是具有比例的。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“（三）、关于金融诈骗罪3．集资诈骗罪的认定和处理：集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

再根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；……”

根据以上司法解释可以得知，处理非法集资案件应当以行为作为评价而不是以数额进行区分，被告人占有使用并不是以数额区别对待占有使用即构成集资诈骗罪，其余构成非法吸收公众存款罪。而是作为整体按比例判断是否具有非法占有的目的。并且司法解释明确了个人占有使用少部分资金不应作为犯罪处理，即使认定事实成立总共1千万元与5亿元相比较，其比例仅占2%，而司法实践中比例也没有低于10%以下。同时根据司法鉴定意见：400,496,747.13元用于实际经营投资上，其比例高达80%；有很多案件中高达30%的个人占有使用，也未评价为集资诈骗罪而是定罪为非法吸收公众存款罪。本案显然不符合第一项要求，即使是第六项规定也是针对于整体投资款而不是局部甚至是小部分。并且其第二项已经明确个人使用需要只有达到肆意的标准才能构成非法占有为目的。“第三，“肆意挥霍”的理解。首先，这里有一个“度”的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。其次，“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性的，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为“挥霍”。”（摘自《刑事法律文件解读 总第107辑》2014年第5辑，南英主编，人民法院出版社2014年版，第34页）。

司法公正应该作为重要衡量标准，前述已经表明作为非法集资应当同一评价，而不是根据数额判断，如果仅从数额区分，我国最高院/最高检也不必制定那么多解释认定非法占有的目的，从数额分别认定省时省力，但显然我国遵从的是按照行为数定罪；同时司法解释也表明个人小比例占有不认定为非法占有的目的，并且在公诉机关所提供的证据无法形成证据链即证据不足的情况下，不能因为虚开工资具有欺骗性，就应单独处罚，很多被告人甚至连虚开都懒得做，直接占有使用消费，其主观恶性要远高于本案，但评价其行为尚考虑比例问题，本案不应因虚开而增加不利条件。应当考虑其情节与其他非法吸存类具有相当性，应当公平对待。

另补充：虚开工资的钱款性质并非单位的财产，而是投资人的投资款。无论是学术上还是司法解释，从未认定该笔款项为单位所有，如果认定投资人将钱款交付给单位即为单位所有，那么所有集资诈骗罪的受害人都应该是单位而不是投资人个人，所以从法律上讲这笔钱款并不是转移“占有”即转变所有的，单位仅有使用权无处分权。因此本案中虚开工资部分性质只能认定为投资款，不宜单独认定为其他罪名。

（四）关于投资回款2000万元中519万元，不应当认定为犯罪。

关于这2000万元的性质，主要有两个观点，其一，认定为投资款，其理由大致为投资人讲投资款转移给月球公司，月球公司将其款项投资到新大地项目上即转移到新大地账户上，新大地并未使用或者即使使用了（因为现有证据的情况下无法辨认这2000万元在新大地的流转情况，所以这笔款项是无法判断其性质），其性质并未发生转变依然为投资款，若认定为投资款其性质与虚开一致，应当作为整体予以评价，其意见与上述一致就不予赘述；其二，该笔款项认定为投资收益，其理由为投资人虽然将款项转移给月球公司，由月球公司将款项予以投资到新大地，但已经转移其性质已经改变，按照投资协议来讲属于新大地所有，而月球公司仅对其拥有债权和股权，之所以该笔款项不宜认定为投资人所有，因为该笔款项已经按照投资人与月球公司合同实际投放到项目上，投资之后钱款就不再属于投资人属于被投资公司所有。若认定为投资款收益，根据投资人与月球公司合同，月球公司对于投资收益有50%的所有权和使用权，同时对于投资收益应有月球公司拥有统一分配的权利，基于此，公司法定代表人关羽余（化名）与管理高层商讨处置其中700余万元是有权利基础的，即使认定为占有也是符合合同和法律规定的。同时对于收益，关羽余（化名）作为月球公司的最大股东按照《公司法》和公司章程是享有分红和收益，并且关羽余（化名）是和张武共同努力才成功将款项取回，关羽余（化名）在此也起了很大作用，若张武不认定为犯罪，不应对关羽余（化名）认定为犯罪，因为关羽余（化名）的权利来源比张武还要多出股东分红。同时反观，若2000万元未能取回，投资人“损失”的不止1200余万元。在极有可能成为死账的情况下，关羽余（化名）、张武努力止损的，为此获得奖励构成犯罪，反倒是不努力争取不构成犯罪，这显然也是不符合常理的。无论是哪个观点，都不应将关羽余（化名）的518万元认定为犯罪。

总结：关于月球公司非法吸收存款罪，月球公司运营模式就是遵从创业投资公司的要求，融资并经过分析后投资，只不过在人数上数额上予以限制，但是具有融资的权利的，并不违反法律，即使违法只是违反行政法而不应受刑法调整；同时月球公司在发改委备案而接受监管，但行政部门在长达五年的监管过程中从未告知月球公司的融资是非法集资，且后续公安部经侦大队出具书面意见即使构成犯罪，因其不具有违法认识的可能性而不应犯罪处理。关于关羽余（化名）集资诈骗罪，首先关羽余（化名）并没有占有涉案财产，其次关羽余（化名）是一行为不是数行为，在已经被定罪为非法吸收公众存款罪的情况下，不应重复评价，且集资诈骗只有在有非法占有的故意下进行非法集资才构成集资诈骗，且客观上现有证据不足，无被害人笔录等关键性定罪证据，也无资金来源流向等证据，主观上关羽余（化名）集资活动中并无非法占有的故意（且犯罪故意是整体无法被分割且若指控其犯罪应当对其界定发生时间），也不应将款项绝大部分用于经营，且未虚构投资项目，因此在构成要件不构成集资诈骗罪；再次，司法解释明确对于个人消费在合理范围内是允许，即使关羽余（化名）占有涉案钱款，关羽余（化名）作为公司股东高管收益是有权利基础的，不应单独将部分款项单独定罪，不能客观归罪，本案之所以未能完全偿还本金及利息是因为投资失败而非被告人非法占有拒不返还，应当严格遵循主客观相统一的原则，客观评价关羽余（化名）的行为，并且应考虑同类犯罪中其他人即使占有消费，也认定为非法吸收公众存款罪，不能因为后续行为上可能具有欺诈性而忽略司法解释要求。综上，辩护人恳请审判长能够采纳辩方意见，认定月球公司不构成非法吸收公众存款罪，关羽余（化名）不构成集资诈骗罪。

                                     辩护人：上海君澜律师事务所高太领

                                                      辽宁住邦律师事务所王秋植

                                                         2020年3月