不构成集资诈骗罪的辩护意见

被告人关玉玉（化名）涉嫌集资诈骗罪辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

上海君澜律师事务所接受本案被告人关玉玉（化名）及其家属的委托，指派高太领律师和黄鹤律师担任被告人关玉玉（化名）涉嫌集资诈骗罪一案的辩护人，依法参加本案的诉讼。经过多次会见关玉玉（化名）、阅读案卷材料及结合法庭的调查情况，现发表如下辩护意见，希望法庭予以采纳。                                         

辩护人认为，公诉机关指控被告人关玉玉（化名）犯集资诈骗罪不能成立，被告人关玉玉（化名）不构成集资诈骗罪。

一、集资诈骗罪必须以“非法占有”为目的，而被告人关玉玉（化名）对于本案的募集资金并没有非法占有的目的

     辩护人认为集资诈骗的核心在于“非法占有目的”的认定。2010年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确了非法吸收公众存款罪的客观行为表现，对于集资诈骗罪的规定，通过引证非法吸收公众存款的客观行为，如果有非法占有为目的，以集资诈骗罪论处。甚至可以间接地认为，判断被告人是否构成集资诈骗罪的界限在于是否存在非法占有的目的。

    1、被告人关玉玉（化名）于2018年1月入职上海月球互联网金融信息服务公司（简称“月球公司”）时，开始综合管理部负责人，后任总裁助理，最后担任常务副总，被告人关玉玉（化名）仅是在公司参与日常管理，并不接触公司核心的资产管理部，资产管理部由公司实际控制人玛尔新的哥哥玛尔勤负责。(见被告人施忆秋2020年3月30日的供述P6“玛尔勤是资产部的负责人.....真正掌握核心信息的还是资产部”)被告人关玉玉（化名）没有对公司募集来的资金有非法占有的主观故意，这些资金也没有进入其个人账户，没有被其实际占有过或者支配过。

2、根据浦东新区检察院2020年3月30日为被告人关玉玉（化名）所做讯问笔录P7可证实，被告人关玉玉（化名）来到月球公司后收入为每月1.2万元，2018年5月后为每月2万元，2018年年底后为每月2.8万元。辩护人并未在卷宗中看到关于被告人关玉玉（化名）的银行流水，恳请法庭核实被告人自2018年1月至2019年6月的银行流水收入情况。若经核实，被告人供述属实，足以证实被告人仅是获取了正常的劳动所得，而没有获得任何吸收款的提成，更没有将吸收来的款项用于个人使用或者挥霍，被告人对于吸收来的款项没有非法占有的目的。甚至1至2万元的工资，低于公司其他中层管理者，这也恰恰可以印证被告人关玉玉（化名）在月球公司的地位并不高，也并没有决策权。

3、被告人关玉玉（化名）和月球公司的行为并不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条中规定的构成集资诈骗罪的任何一个条款。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条中明文规定的以下八种情况，可以以集资诈骗罪定罪处罚：

                                                                     使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

该条款中的第二至第八项之行为，本案被告人关玉玉（化名）及月球公司均是完全不存在的，辩护人对于被告人行为是否构成第一项之规定作出以下论述：

该条款所指的生产经营活动，并不能狭隘地理解为生产型的企业经营或者投资性质的经营。对于月球公司等金融理财类公司而言，生产经营活动显然包括通过月球APP进行的一切线上吸收投资以及出借的整个环节。本案月球公司筹集到的资金除了极小部分用于公司运营、发放客户红包等，均用于向出借人进行还款，其用于公司生产经营的资金比例是极高的。虽然本案募集的资金存在违法犯罪的性质，但不能因此否认资金的实际流向。即使在后期，月球公司存在“以新还旧”的行为，也不能因此否认资金大多均用于生产经营的事实。因此，辩护人认为，被告人关玉玉（化名）和月球公司的行为并不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条中规定的构成集资诈骗罪的任何一个条款。

4、非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有募集资金的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。本案中，即使认定其他被告人具有非法占有的目的，也不能认定被告人关玉玉（化名）具有非法占有的目的，不能对其以集资诈骗定罪处罚。

根据2019年10月29日李来辉的讯问笔录，“2018年7、8月，玛尔勤找到我，将一些渠道公司的银行账户、登入密码、U盾连同这些渠道公司对应股东的个人银行账户、登入密码、U盾交给我保管，以方便我直接听从玛尔勤的指令，替逾期的借款人还款，用于归还到期产品的利息和平台手续费、管理费，使得借款人实际延期兑付。”“绝大部分还是通过重复上标，募集后续投资人资金兑付前期投资人的本金，补前面的资金漏洞”“每次操作时，玛尔勤会单独找到我，关上门，对我说借款单位的账户上有资金了...让我操作”“后来我根据玛尔勤的笔记本内容和自己操作的记录，编辑了企业提现记录”。上述供述均可以证实，系另案被告人玛尔勤负责渠道端的客户，施行以新还旧等方式的行为，偿还前期投资人也是在玛尔勤的指令下进行的。虽然李来辉也曾指证，后期关玉玉（化名）也找他处理过类似的事情，但本案被告人关玉玉（化名）对此是明确否认的。在仅有相反的被告人供述的“一比一”证据的情况下，显然不能认定被告人关玉玉（化名）也对李来辉下达过类似的指示。因此，即使认定其他被告人有非法占有的目的，也不能认定被告人关玉玉（化名）构成集资诈骗。

二、关于渠道商在本案中的作用，以及被告人关玉玉（化名）对于“将已逾期还款的借款人信息、无实际借款内容的借款信息重新包装成理财产品”该节事实并不明知。

本案月球公司与借款人之间事实上是以渠道商为媒介的，渠道商环节由本案另案的被告人玛尔勤负责。本案数十家渠道商主要负责为月球公司提供借款人。并且根据卷宗中多份月球公司与渠道商签署的《月球金融车贷业务合作协议》第五条之约定，以及被告人供述、证人证言均可以证实——渠道商及其相关人员应为其推荐的借款人向平台方的投资人的借款提供连带责任保证担保；对应的借款人发生逾期或者预期违约，月球公司可随时要求渠道商和相关担保人履行义务，替借款人还款。由此可证，本案中月球公司的借款人来源于渠道商，根据被告人的供述，提供虚假借款人信息的也是渠道商，之所以渠道商会提供虚假借款人信息，正是由于部分借款人逾期还款导致渠道商承担了连带保证责任，大量逾期导致渠道商无力继续承担的情况下，由玛尔勤负责管理的渠道商才采取了虚构借款人的方式进行运营。这种经营模式的产生，与被告人关玉玉（化名）是无关的。换言之，起诉书中载明的“将已逾期还款的借款人信息、无实际借款内容的借款信息重新包装成理财产品”，事实上是玛尔勤负责管理的渠道商为降低自身担保风险而实施的行为，并不能直接认定为是月球公司的直接行为，更不能推定被告人关玉玉（化名）对上述事实的“明知”。

三、若本案定性为犯罪，应当为单位犯罪

单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。本案中，2015年11月月球公司成立，并开发了线上APP。此后，月球金融公司的法定代表人是玛尔新（玛尔新占股21.12%），月球金融公司的监事是张慧（占股53.35%），也是大股东，玛尔新的哥哥玛尔勤管控着公司核心的资产部和渠道部门。公司成立伊始，这种通过线上APP融资借款的经营模式就已经产生并且长期运营。2017年3月前，月球公司的APP一直正常运营，并且兑付行为也始终是正常的，仅是2017年3月后由于渠道商无法继续承担逾期还款的连带保证责任，才出现“以新还旧”的吸存还款方式。辩护人强调，开始以“以新还旧”的经营模式运营是由2017年3月月球公司的三位主要负责人玛尔新、玛尔勤、张慧三人共同决策后，由玛尔勤负责主要实施工作，并且行为亦是为了月球公司的经营和整体运营，行为特征符合单位犯罪的形式。而被告人关玉玉（化名）于2018年1月才进入月球公司，因此2017年3月月球公司的经营模式的改变显然没有被告人关玉玉（化名）的参与。

另外，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定：“个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”月球公司成立时虽已经开始实施吸收公众投资的行为，但当时公司的经营行为显然不符合集资诈骗罪的客观要件，也就不能认定玛尔新等人成立月球公司就是为了实施集资诈骗，也就不能依据上述条款认定为是个人犯罪。

四、关于《会计鉴定意见书》认定的本案犯罪数额

首先，《鉴定意见书》并没有客观的反映出“借新还旧”前后涉及的募集资金数额以及未兑付数额各是多少，仅是笼统地统计了全案数额。月球公司前期运行是经过金融办备案，并责令进行过整改。借新还旧之前涉案额度不应确定为犯罪数额。其次，现有的被告人关玉玉（化名）的卷宗证据并没有完整反映出是否有月球公司的工作人员及亲属也参与了投资，如果有，投资数额及该部分的未兑付数额也应当从涉案额度中扣除。最后，《会计鉴定意见书》及现有证据不能确定月球公司投入生产经营活动或者用于生产经营活动所需资金与所筹集资金规模的比例，不能锁定资金去向，也无其他证据证实被告人关玉玉（化名）在此期间有肆意挥霍，携款潜逃、资金用于违法犯罪活动、逃避返还资金的情形。

    五、若最终认定被告人关玉玉（化名）构成犯罪，被告人关玉玉（化名）存在以下从轻、减轻情节。

1、被告人关玉玉（化名）属于从犯。

被告人关玉玉（化名）不是公司的股东，不属于决策层，虽然是常务副总，虽然是月球金融公司聘请的管理人员，只是执行决策层的决定而负责公司部分运营管理，协调工作，其本人并没有决策权。被告人关玉玉（化名）入职时间是2018年1月份，月球公司所有的运营模式已经成型并长期固定，被告人关玉玉（化名）来到公司对于案件的进程和发展没有任何推动作用。其在本案中仅是从属性、辅助性地位。

2、被告人关玉玉（化名）此前无前科劣迹，一贯表现良好，系初犯、偶犯。

被告人关玉玉（化名）一直遵纪守法，没有任何违法犯罪行为。主观恶性及人身危险性较小。

六、被告人关玉玉（化名）及月球公司的行为符合非法经营罪的特征。

从月球金融公司的盈利模式看，从事网上借贷撮合业务，通过这种经营活动赚取利润，收取中介费，月球金融公司没有金融许可资质，使用点金牛APP，在线上开展个人抵押贷款和车商信用贷款业务，相关行为符合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”情形，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

综上，综合全案证据及客观事实，无法排除合理怀疑形成完整的证明体系，被告人的行为亦不符合集资诈骗罪的构成要件。因此辩护人认为，公诉机关指控被告人关玉玉（化名）涉嫌集资诈骗罪的罪名不成立，恳请合议庭审慎考量，公正裁判。

                                        辩护人：黄鹤、高太领

                                           2020年6月12日