高级法院判决：认定“经传唤到案，可以自动投案论，属于自首

高级法院判决：“经传唤到案，可以自动投案论，到案后如实供述合同诈骗罪的主要罪行，配合公安机关侦查，具有自首情节”

案号：( 2022 ) 浙刑终 20 号，判决时间二○二二年十月二十八日

原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。

上诉人 (原审被告人) 杨某，女，上海**网络科技有限公司法定代表人、 股东。因本案于 2019 年 10 月 30 日被刑事拘留，同年 12 月 6 日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。

辩护人高恒、高太领，上海君澜律师事务所律师。

浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告 人叶某某、杨某、王某犯合同诈骗罪、虚开发票罪一案，于2021 年 12 月 3 日作出 (2020) 浙 01 刑初 157 号刑事判决。叶某某、杨某、王某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见。现已审理终结。

原判认定：

合同诈骗事实

2018 年 3 月左右，被告人叶某某、杨某、王某经商议后决定 合伙在杭州经营“长租房”租赁业务，采用从房东处长租毛坯房进 行装修后再出租给租客的经营模式，后三人陆续投入共计一百余万 元 (人民币，以下币种同) 用于租房及装修。在经营过程中，因面临巨大市场竞争压力，其收房及出租均面临困难导致亏损难以为 继，三人在无自有资金继续投入的情况下决定采用“高收低租、长 租短付”模式亏损经营“长租房”租赁业务，约定叶某某占股40%， 杨某、王某各占股 30%。三人均参与租赁业务其中由叶某某制定奖惩制度并为主负责日常经营，杨某负责行政及财务记账，王某主要 负责后勤、售后等。

2018 年 6 月左右，被告人叶某某、杨某、王某三人先后以上海卧**络科技有限公司 ( 以下简称 “卧荣公司”) 及上海**网络科技有限公司杭州分公司 ( 以下简称 “**杭州公司”) 名义， 对外宣传、打造、经营“喔客租房”品牌，由公司业务员经办租赁业务，并借助房产中介人员租入及出租房屋。在与房东、租客签订 合同的过程中，三被告人利用房东与租客间信息不对称的情况，以高于市场价的价格从房东处租入房屋，并签订房屋托管合同，支付一个月租金的押金并向房东提供月付、二月付及季付租金选择。同时，与相应租客签订房屋租赁合同，收取一个月租金的押金，并向租客提供月付、季付、半年付、年付租金选择。出于租金优惠及业务员引导等因素，绝大部分租客选择半年付或年付 (换算成月租金均大幅低于公司租入价格)。与此同时，业务员根据业绩赚取底薪、提成及奖金，中介人员赚取中介费。三被告人在明知亏损经营的情况下，为维持公司运营及占有、使用租金，通过业务员薪资考核方法等方式指使业务员不断高价租入新房屋并快速低价出租回款，导致亏损不断扩大。此外，被告人叶某某、杨某、王某还先后在西安、苏州等地设立分公司以同样模式进行运作、扩张。2019 年 8、9 月左右，三被告人因资金紧张，逐渐难以维持公司运营，遂开始对接其他公司接盘，并委托了审计机构对公司进行审计，后因亏损过大、难协商一致等原因，最终无公司接盘。2019 年 10 月 26 日，杭州市公安局钱塘新区分局接钱塘新区建设局线索移交，于同月 29 日以合同诈骗罪立案侦查，同日叶某某、杨某、王某三人在杭州市滨江区浦沿派出所协商租金处理事宜，接民警电话后如实告知位置，后被赶至现场的民警传唤到案。

至案发，被告人叶某某、杨某、王某从房东处陆续租赁 5000 余套房屋，骗得租金、押金共计 4000 余万元，造成房东及租客重大经济损失。

原审根据以上事实及相关法律规定，作出判决如下：1.被告人 叶某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币 100000 元。2.被告人杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年， 并处罚金人民币 80000 元。3.被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑 十一年，并处罚金人民币 60000 元。

被告人杨某上诉及其辩护人分别提出：1.关于合同诈骗罪： ( 1 ) 原判认定上诉人具有赌博心理、在具体经营及资金使用决策 方面极度不负责任、房东与租客间信息存在不对称等，属于事实认 定不清，证据不足。( 2 ) **公司“高收低租”的运营模式未来具有盈利极大可能性。( 3) **公司经营合法，没有将租房款据为己有，始终没有跑路，积极协调处理发生的纠纷，未实施合同诈骗罪的客观行为，不具有非法占有的目的，本案系典型的合同纠纷，依法不构成合同诈骗罪。( 4 )《审计报告》没有鉴定机构及鉴定人资质证书，没有加盖司法鉴定专用章，没有鉴定人签名，不具备证据资格，不具有法律效力，不能作为定案根据。2. 上诉人的行为属于职务行为，本案符合单位犯罪的构成要件。3. 上诉人系传唤到案，并非抓捕到案，且到案后如实供述且供述稳定， 依法应构成自首。4.本案中，对于未查实的几千名受害人对应的数额，事实不清、证据不足。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项规定，“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等罪事实。”

之所以单独出台上述规定，就是针对电信诈骗中受害人数的不特定。而诈骗、合同诈骗、保险诈骗、贷款诈骗等并没有此类规定。因此，本案合同诈骗中的受害人是特定的，是可以确定的，在此情况下，应当将全部受害人查清并核实。根据罪刑法定原则，以及法无明文规定不处罚的精神，本案经过侦查的延期，审查起诉阶段两次退查，甚至法院阶段还退回公安机关补充审计，并已经公开开庭审理，本案合同诈骗的数千被害人未找到或未一一对应查实，属于典型的事实不清、证据不足，以偏概全，有罪推定，适用法律错误。

浙江省人民检察院审查认为，原判认定的事实清楚，证据确实 充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

浙江省高级人民法院针对上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及 相关法律规定，评判如下：

1.关于三被告人长租短付、高收低租行为的定性。经查，** 公司员工相关证言及叶某某、杨某、王某三人的供述印证证明，三被告人仅于初期投入一百多万元资金，在未作必要的市场调查和没有外部资金介入的情况下，即开展高收低租、长租短付的房屋托管与租赁业务，三人均明知公司亏损经营模式不可持续，对于具体亏损规模、止损界限均无明确认识，但盲目认为后期通过占领市场获得议价权有盈利后翻盘的可能，最终造成房东及租客的巨额损失，具有放任损失发生的故意。此外，在案的房东及租客的证言能够证实，**公司在签订合同时向房东及租客隐瞒了其公司不具有与经营规模相对应保证资金的情形，房东、租客对于房屋租入和租出租金倒挂这一事实亦不知情，故三被告人在合同签订过程中存在隐瞒真相的行为。以上事实表明，三被告人的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，原判认定三被告人的前述行为构成合同诈骗罪并无不当。

2.关于合同诈骗罪犯罪数额的认定。经查，审计报告系根据侦 查机关依法扣押、提取的 2018 年 8 月至 2019 年 11 月的承租合同、租赁合同、银行流水记录等信息进行分析、汇总后予以出具。审计主体合法，方法得当，具有法律效力，依法可以作为定案依据。原 判将**公司通过租金收付时间差而形成的资金池金额作为犯罪 数额予以计算，中介费、运营费、项目投资、员工工资等均为维系犯罪而支出的犯罪成本，未在犯罪数额中予以扣除，并无不当。综上，上诉理由及辩护意见针对犯罪数额提出的异议不能成立，本院不予采信。

本院认为，被告人叶某某、杨某、王某以非法占有为目的，在 签订、履行合同过程中，采用隐瞒真相的手段骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。三被告人经传唤到案，可以自动投案论，到案后如实供述合同诈骗罪的主要罪行，配合公安机关侦查，具有自首情节，依法予以减轻处罚。鉴于三被告人到案后能积极退赃，减少本案造成的损失，对三被告人可依法酌情从轻处罚。三被告人及辩护人所提应构成合同诈骗罪自首并要求从宽处罚的相关意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百零五条之一、 第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条， 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第 ( 一 ) ( 二 ) 项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院 ( 2020) 浙 01 刑初字第 157 号刑事判决对被告人叶某某、杨某、王某的量刑部分，维持判

决的其余部分。

二、被告人叶某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币 100000 元.

三、被告人杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币 80000 元.

四、被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币 60000 元.

本判决为终审判决。