二审不构成诈骗罪的成功辩护意见

                       上诉人余某某不构成诈骗的成功辩护意见

（二审由无期改判为7年，由诈骗罪改判为骗取贷款罪）

受上诉人余某某的委托，担任上诉人余某某的辩护人，发表如下辩护意见。

辩护人认为一审法院判决上诉人余某某犯诈骗罪，认定事实错误、适用法律错误。辩护人认为不构成诈骗罪，主要理由如下：

一、本案的出借人（受害人）应当是营口开发区辽口小额贷款有限责任公司（下称辽口）而不是安某个人，采用个人银行卡对外放贷是辽口的惯例。余某某联系借款业务的对象是辽口，不是安某。辽口的经理及员工唐某、刘某某、周某、于某某、担保人梁某某均一致证实案涉1.5亿元借款，辽口是实际出借人。

      1、辽口经理柳某某证实余某某的威信公司增资向辽口借款1.5亿元，辽口老板高某某直接安排他了解情况。辽口经理柳某某2014年10月28日询问笔录证实【卷二61页】：“余某某向我公司借款1.5亿元，这项业务是我操作的。”“老板高某某告诉我余某某有个威信公司需要向我公司借款1.5亿元，用于增资，让我联系余某某把手续办了。”“按公司要求还必须由威信公司所在开户银行做担保，后来我到威信公司所在开户行营口银行江敏支行的行长梁某某咨询了这件事，当时梁某某说威信确实有增资这件事，并承诺愿意给担保。”柳某某2014年11月7日询问笔录证实【卷二63页~64页】：“高某某是2014年7月2日跟我说向我们公司借款1.5亿元。高某某把我叫到他的办公室说旺达电器老板余某某有个公司，大连威信，要增资，向我们公司借款1.5亿元，利息是月利1.6%，期限一个月，让我去看一看是否可行。”

      2、辽口记账会计唐某证实知道威信向辽口借款1.5亿元，并证实是在辽口会计办公室签的协议。辽口记账会计唐某2014年10月27日笔录【卷宗二52页】：“知道辽口小额贷款公司与大连威信融资担保公司贷款的事。”唐某2014年10月27日笔录【卷宗二55页】：“余某某向公司借款1.5亿元，签合同是在我们会计办公室签的。”

      3、辽口信贷业务员刘某某证实知道辽口贷给余某某1.5亿元。协议是公司员工周某起草的。辽口信贷业务员刘某某2014年11月9日询问笔录【卷三19页】：“知道（公司贷给旺达余某某1.5亿元这笔业务）”【卷三20页】“这笔业务的贷款协议是周某起草的。”

4、辽口业务员周某知道余某某向公司借款1.5亿元，自己和柳某某两次找梁某某，起草协议及履行公司审批手续，周某在没有任何人交代的情况下，起草协议自动把安某打印上，充分说明以安某名义对外起草合同是公司行为。

辽口业务员周某2014年11月9日询问笔录【卷三22页~23页】：“我知道余某某向我们公司借款1.5亿元，余某某借这笔钱是用于威信增资用，我听柳某某说的，并且我也和他跑了一些业务。我和柳某某去了两次营口银行江敏支行找行长梁某某。余某某向我们公司借款都是余某某和我们公司的领导商议的，我不知道具体情况。”“2014年7月2日下午，柳某某和我说余某某要向我们公司借款1.5亿元用于威信增资用，在营口银行闵江支行开的户，让我和他一起去营口银行江敏支行找梁某某行长核实一下，并且看看梁某某是否能帮助签字担保，我和柳某某去了梁某某办公室，柳某某问梁某某是否知道余某某向我们公司借款1.5亿元用于威信增资的事，梁某某说，我知道，有这事，他们公司增资是在我们行开的户，你们把钱放在我们银行可以放心，我能保证余某某不动这笔钱，我可以签字担保。我们确认了梁某某可以担保后，就回公司了。柳某某向老板高某某汇报去了。”

     5、辽口出纳于某某证实知道余某某向公司借款。辽口出纳于某某2014年11月9日讯问笔录【卷三26】：“余某某向我们公司借款，我负责的转账工作。

      6、借给余某某的钱是从安某卡转的。

      第一、辽口经理柳某某2014年10月28日询问笔录证实【卷二62页】：“借给余某某的钱是从安某卡里转的，借款协议也是安某与威信签的，安某是公司会计。”“放款的业务是由唐某和于某某操作的。”

      第二、辽口出纳于某某2014年11月9日讯问笔录【卷三26】：“2014年7月3日下午，我在我们公司上班，我领导唐某找我说，旺达电器老板余某某向我们公司借款1.5亿元，用于大连威信融资担保公司增资，让我和她一起去营口银行江敏支行办理转账和相关事宜，唐某告诉我用我们公司的安某的卡转钱，安某的卡当时在我那里放着的，我带了卡和唐某一起去营口银行江敏支行，”

      7、该笔1.5亿元借款，辽口履行了公司规定的相关程序，安某个人对外放款是不需要履行辽口的审批程序。柳某某证实借给威信的1.5亿元是按公司程序办理的。按辽口的程序，辽口的经理柳某某和周某签协议前先去落实梁某某是否担保的，其次，履行辽口内部审批程序，2014年11月7日柳某某笔录：“首先通过公司的审批程序以后，我安排周某拟了一份协议，协议拟好以后，我给余某某打了电话，让余某某过来签协议，”周某2014年11月9日询问笔录【卷三22页~23页】“，还有借款协议书是我拟的，我还跑了放款的审批程序。”“后来就在当天下午，柳某某让我填了一个审批表，我把审批程序办完以后，于2014年7月3日上午我拟了一份借款协议书，拟好后打印，打印完事，就给柳某某了。”协议上的安某是打印上的，没有任何人告诉周某怎么打印，周某为何会主动将安某的名字打印上去，上述事实证实安某的卡是公司经常使用的卡，以安某的卡对外放款只能是公司行为。

8、梁某某证实余某某从辽口借款的事实。

梁某某证实余某某从辽口借款，不是从安某个人借款。梁某某2014年10月27日询问笔录【卷宗二41页】。“2014年7月3日，余某某找我做的担保。余某某和辽口小额贷款公司借了1.5亿元，给做的担保。”“辽口小额贷公司要求必须开户行的行长签字担保”。【卷宗二42页】“余某某和辽口谈的业务，协议签订时是以安某的个人名义签订的。”

      梁某某在2014年11月1日笔录【卷宗二45页】“余某某向辽口借款1.5亿元用于威信增资，我担保这1.5亿元存到威信帐户这笔资金不动只用于增资。”

安某、高某某没有授权柳某某、唐某、周某、刘某某履行公司程序；柳某某、唐某、周某、刘某某询问笔录从未谈到受安某委托洽谈业务、落实担保人、履行审批手续、起草协议、放款；余某某从未对安某承诺过款不动用1.5亿元，对安某以外的人包括柳某某、梁某某承诺，不等于对安某承诺。安某也没有安排辽口工作人员收取威信的章和u盾。

二、本案的借款人应当是大连威信融资担保有限公司（下称威信），而不是余某某个人。

上诉人余某某控制的企业由环宇龙集团实施资金集中管理，统一调拨，完全由余某某一人说的算，借款1.5亿元完全是单位行为，不是余某某个人行为。威信是上诉人余某某完全控制的私营企业之一，法定代表人、股东都是挂名，都不参与任何决策、经营，公司中的全部事项，不需要（挂名）股东同意，均由余某某本人决策、决定，因此威信增资的事项或者对外借款、对外投资，都是余某某一人决策。从补充的卷宗材料也可以证实余某某及控制的企业，涉及的民间借债累计高达十亿元以上，都是余某某个人决定的，没有一个是经过公司审批流程的，也没有一个是经过股东会决定的。

威信从辽口借款1.5亿元以及此前与辽口数十笔借款的惯例都余某某一人说的算，进一步证实，威信不需要审批流程、不需要股东会同意。

本案中，签订借款合同的主体是威信、出具收据的是威信，不是余某某个人，资金的使用也是余某某通过环宇龙集团会计统一调配并用于企业流动资金。

三、上诉人余某某不具有非法占有的主观故意和行为。

1、资金流向证实没有个人使用。环宇龙集团下辖几十家企业，在2014年7月时也有近10余家企业在运转，每月需要的经营流动资金及对外欠款的高利贷利息，合计高达千万元以上，为了解决流动资金紧张、维持企业正常经营，出于挽救余某某控制的企业，养活几百名员工，动用1.5亿元也是暂时归还集团各企业所欠的外债上，相当于投放在企业经营企业上，而不是为了个人非法占有。 

根据鉴定意见，案涉1.5亿元的去向也证实1.5亿元归还的不是余某某的个人债务，归还的全部是企业债务，余某某个人没有使用。如果余某某想要非法占有，完全可以获取1.5亿元后逃跑，或者肆意挥霍，没有必要归还上述债务。

2、案涉1.5亿元借款，有担保人担保人，而且是经过考察后选定的银行行长梁某某做担保人。法律意义上的担保人的责任是，债务人不能履行的由担保人履行。也就是说，1.5亿元的借款有担保人做担保，不会给债权人造成任何损失，不存在无力还款的问题。上诉人余某某与安某从未见过面，双方之间也从未沟通交流过。不存在上诉人余某某虚构事实、欺骗他人的事实。

3、双方存在近百笔经济往来，仅有两笔未及时还款，包括案涉1.5亿元。上诉人余某某自2012年6月24日起至2014年10月13日，使用本人银行卡及使用员工银行卡合计汇款给安某近百笔，其中安某转给余某某等人的合计7.8亿元，余某某等人转给安某的合计6.5亿元。

此外，仅2014年7月9日至2014年8月29日，也就是2014年7月3日，所谓的余某某骗了安某的1.5亿元之后，余某某通过许某某、范某某的银行账户还汇给安某9笔合计6700万元，试想余某某骗到手1.5亿元之后，怎么还会从他处筹集6700万元汇给安某？

4、形式、内容、担保等完全一样的两次借款，4000万元适用于民事法律，1.5亿元借款，也应当适用民事法律，而错误的是用了刑事法律。本案报案后的2014年11月25号，辽口以安某的名义通过仲裁起诉4000万元，该4000万元所签借款协议形式、内容、担保人梁某某都与涉案1.5亿元，完全一样，辽口并没有报案，而是选择合同约定的仲裁，而且仲裁裁决已经发生法律效力，因此，同一类型的借款事实，在同一地区适用不同的法律，做出不同的判决，属于典型的定性错误。

因此，上诉人余某某不存在诈骗的主观故意和行为，不构成诈骗罪。

四、上诉人余某某名下企业，根据现有证据及审计报告、资产评估报告不能得出资不抵债的结论。审计及资产评估的账目仅仅是八套账目中的三套，也就是仅审计一小部分账目，同时企业的知识产权、商标、专利均没有纳入审计范围，无法客观公正地判断企业的真实情况。

五、关于本案的定性，在辽口认可存在损失的情况下，本案更符合骗取贷款罪的构成要件，而且是单位犯罪，并非个人犯罪。

1、辽口和威信都是非银行金融机构，都是经过金融监管部门审核批准的，都有权拆借资金。 

2、在辽口认可属于其对外借款的情况下，本案的损失属于辽口金融机构的损失，本案的构成要件更符合骗取贷款罪。但本案中辽口的法定代表人、实际控制人均否认该笔1.5亿元借款属于其对外借款，也就是辽口不认可存在损失的情况下，金融机构就是没有损失，在此情况下，不能定上诉人余某某构成骗取贷款罪。

关于安某坚称自己是受害人，辽口坚称自己不是受害人的分析：

第一、安某报案，如果反悔改口称自己不是受害人，可能存在诬告陷害问题。

第二、安某银行卡，仅本案1.5亿元涉及从民间35人募集而来，再放贷，很可能涉嫌非法吸收公众存款罪，或者非法经营罪，不改口，可以丢车保帅，最终也只能追究安某一个人的责任，不会追究到辽口违法犯罪活动。

第三、辽口宁可损失1.5亿元，也不能承认1.5亿元是辽口利用安某银行卡放贷。辽口对外放贷给余某某的相关企业，同时也给营口地区其他企业、人员放贷，会涉及几十亿甚至上百亿元，承认该笔1.5亿元从民间借款而来，再放贷，会不会引起连锁反应，或许只是冰山一角，而可能查出近些年来辽口逃避监管、偷逃税款、非法吸收公众存款等等。

存在损失是客观存在的事实，但不能单纯依据损失的结果认定存在诈骗的事实，完全可以通过民事诉讼的方式主张收到的损失。

六、上诉人余某某属于电话传唤到案，并如实供述全部事实，属于自首。

综上，恳请法院依法查明事实，考虑到民营企业家在经营过程中遇到的实际情况，客观、公正地判决上诉人余某某不构成诈骗罪。

                                             辩护人：上海君澜律师所 高太领

2021年6月11日