【要旨】

公司负责人与他人合谋设立分支机构，超出营业执照核定的经营范围向社会融资，融资成本远超企业正常盈利水平，所募资金未汇入公司账户，主要用于借新还旧和个人消费，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。

一、基本案情

被告人陈某，原系山西华某科技有限公司（下称华某公司）宁波分公司总经理（宁波地区负责人）。2015年5月，陈某经人介绍结识时任华某公司董事长的杨某（在逃）。两人经协商决定在浙江省宁波市注册成立分公司，由陈某担任总经理，专门负责向社会融资，其报酬为融资金额的35%。同月，杨某注册成立华某宁波分公司，其本人担任董事长和法定代表人，指定陈某担任总经理，实际负责宁波分公司各项事务。2015年8月至2017年7月期间，陈某招募汪某、徐某等人（均另案处理）组成运营团队，通过分发传单、举办宣讲会、老客户带新客户等形式，以华某公司酵素加工等项目建设发展需要为由，以月息2%高额回报为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金全部汇入杨某指定的私人账户，其中融资金额的35%作为陈某的报酬再返还到陈某的个人账户。投资人到期的本金及收益也从杨某指定的私人账户汇入陈某个人账户，由陈某负责兑付。由陈某个人掌控和支配的资金，除兑付本金及收益、向运营团队分成、举办宣传活动费用开支外，其余主要用于购买个人房产及个人消费等。截至2017年7月案发时，陈某等人累计向69名不特定对象非法集资1700余万元，除支付本金及收益回报外，尚有1333.64万元无法归还。

起诉书指控被告人陈某作为华某公司宁波地区实际负责人，在其明知不具有支付全部本息现实可能性的情况下，仍以华某公司酵素加工等项目建设发展需要为由，以高息为诱饵面向社会公众吸收资金，造成巨额投资款无法追回，其行为构成集资诈骗罪。

针对起诉书指控的犯罪事实，被告人陈某辩解认为，其不具有非法占有集资款的主观故意，不应定性为集资诈骗罪。

二、实务指控

着重对“公司融资经营模式”和“集资款流向”方面进行了指控

第一，针对宁波分公司融资模式是否具有支付全部本息现实可能性，公诉人讯问：宁波分公司的融资提成及如何兑付客户到期本金和收益？陈某回答：融资金额的35%作为其本人提成，其中包括宁波分公司日常运营成本、客户经理分成等，客户到期本金和收益的兑付由华某公司承担。公诉人这一讯问揭示了本案年化融资成本比例达到59%，远高于华某公司正常盈利水平，也远高于一般企业正常盈利水平。对于曾接受过高等教育、具有丰富商务经验的被告人陈某而言，其应当足以认识到融资成本畸高，按照正常企业盈利水平不具有支付全部本息现实可能性。

第二，针对集资款的流向，公诉人讯问：宁波分公司是否开设有对公账户，所募资金汇到何处，又如何返还？陈某回答：宁波分公司不具有面向社会融资的资质，未开设对公账户，所募资金按照杨某指示汇入某个人账户，绝大多数作为其个人提成及客户到期本金收益返还入其个人银行账户。公诉人的讯问，揭示了宁波分公司所募资金未汇入华某公司对公账户，绝大部分返还给陈某用于循环融资及个人消费，未实际运用生产经营，也难以产生利润，不可能具有支付全部本息的现实可能性。

答辩及公诉意见：

第一，宁波分公司虽然名义上是华某公司的分支机构，但其组织运营和成本支出均不受华某公司的管理，不具有附属性，其设立目的就是面向社会非法融资，集资款也未纳入华某公司对公账户进行核算，按照有关司法解释本案不应以单位犯罪论处。

第二，被告人陈某在主观上应当认识到按照其融资模式，正常企业盈利水平均不足以承担融资成本；宁波分公司所募资金往来均通过个人账户操作，其所募资金1700余万元均汇入杨某指定的私人账户，后由该账户陆续返还到陈某个人银行账户1600余万元，显然陈某所募资金根本不可能主要用于生产经营。客观上陈某所募资金主要用于循环融资及个人购置房产、消费开支等，故足以认定其具有非法占有目的。

第三，陈某与杨某约定，按比例提成所募资金，全权负责宁波地区集资活动，与杨某在本质上是一种合作关系，且在实际上掌控和支配大部分涉案集资款，在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯。

被告人陈某经与他人合谋，以高额回报为诱饵面向社会公众吸收资金，其明知融资成本远高于一般企业正常盈利水平，所募资金未实际投入生产经营，也不可能产生利润，应当意识到这种通过“拆东墙补西墙”的融资模式难以持续维持，势必造成后续资金缺口不断扩大，也不可能归还所募全部资金，故可认定其具有非法占有集资款的主观故意，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。

三、判决结果

2018年10月30日，区法院作出一审判决，认为陈某与他人结伙，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。综合考虑被告人陈某的犯罪事实和量刑情节，以集资诈骗罪判处其有期徒刑十一年，并处罚金20万元；责令退赔被害人损失。

陈某不服，提出上诉。宁波市中级法院2018年12月11日裁定驳回上诉，维持原判。

四、指导意义

非法占有目的是集资诈骗罪成立的主观要件，也是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键所在。检察机关在办理集资诈骗犯罪案件时，一般是从以下几个方面论证是否具有非法占有目的：

一是从融资模式上分析。集资诈骗犯罪嫌疑人在融资时一般不顾及兑付本息的现实可能性，为骗取被害人上当往往以高额利息为诱饵，其融资成本往往高于正常企业盈利水平，也必然高于自身实际盈利水平。

二是从融资规模上分析。实践中，有个别企业因经营不善，资金一时无法周转，为救活企业通过设定高额回报向社会融资，但其融资规模一般是特定的，也是临时性的，而集资诈骗罪往往在融资规模上不设上限，融资时间也持续较长一段时期。

三是从资金流向上分析。如果所募资金通过个人账户往来，未进入企业对公账户，或虽进入企业对公账户但在短时间内又抽逃转移，未实际用于企业生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的。

四是从投资项目上分析。如果投资项目是虚构的，或者投资项目虽然真实存在，但其资金缺口与筹集资金规模明显不成比例，其盈利水平远低于融资成本，亦可显见其对所募资金不具有归还全部本息的现实可能性，造成集资款不能返还的，可以认定具有非法占有目的。

作者：仝永涛（浙江省宁波市人民检察院）

来源：《检察日报》

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