对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复
网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。主要理由如下：
首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。
其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。
再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。
最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
（来源：最高人民法院 http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6293.html）
附：
1，法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
2,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号） 四、用人单位实施租赁、承包经营(生产)时，凡租赁、承包给本单位内设部门或职工，并进行内部经济核算的，对该部门或职工使用的劳动者，由该用人单位负责签订劳动合同并承担用工主体责任。
凡租赁、承包给其他用人单位的，应在租赁、承包协议中明确出租方、发包方的用工责任，没有明确的，其他用人单位应与所使用的劳动者签订劳动合同并承担用工主体责任。
凡租赁给其他自然人，其他自然人如果作为该用人单位的法定代表人或该法定代表人的授权委托人时，该自然人使用的劳动者，由该用人单位负责签订劳动合同并承担用工主体责任。
3,附参考文章《建筑施工企业违法转分包中工伤案件的处理》
建筑施工企业违法转分包中工伤案件的处理
（作者： 睢晓鹏 陈艳）
当前，建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式，即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人（俗称的包工头），包工头通过自行招用劳动者进行施工。因为包工头通常资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从包工头处获得救济。有劳动者即主张与建筑施工企业之间存在劳动关系，以便享受工伤保险待遇。对此类案件的处理，实务中认识不一，争点主要是：建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施工企业对这些劳动者因工伤亡承担责任的性质。
有观点认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方之间存在劳动关系，将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者认为，建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代责任。
一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系
首先，从法律解释的角度分析。按照文义解释，该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上的概念；按照立法解释，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，从劳动关系的实质分析。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在上述情形下，包工头以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。
事实上，建筑施工企业、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系，即建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包（加工承揽）关系，包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则，由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等，这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系，则将会导致一种逻辑上的矛盾：因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系，在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系，难以自洽。
二、建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任
既然建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业的“用工主体责任”究竟是何种责任？是否需要对包工头招用的劳动者承担工伤保险责任？对此，有观点认为，建筑施工企业与劳动者之间虽然不形成劳动关系，但双方之间形成一种“拟制劳动关系”，即建筑施工企业在工伤范围内（当然还包括拖欠工资等问题）承担用人单位责任。
对此，笔者亦不能认同，因为所谓“拟制劳动关系”，不过是一种学理上生造出来的概念，并无实定法上的依据。较具说服力的解释是，建筑施工企业此时承担的是一种替代责任，即建筑施工企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织，但违法将其分包给包工头，那么劳动者发生因工伤亡时，就由其替代包工头承担工伤保险责任。这种解释既有逻辑上的支撑，也有制度上的支持，还具备实定法依据。从逻辑上而言，建筑施工企业将工程发包给包工头本身是一种违法发包，主观上具有过错，一旦劳动者因工伤亡，常面临包工头无力赔偿的问题，而劳动者受伤后的治疗问题，直接涉及劳动者的生存权，故资金雄厚的建筑施工企业应对其违法发包、转包行为负责，由其承担责任；从制度上而言，让建筑施工企业承担用工主体责任并不会过分加重建筑施工企业的负担，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（人力资源和社会保障部令第10号）第三条规定，建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费；从法律依据上来看，人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条已明确：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”如此解释，既可避免为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与之形成劳动关系所带来理解上的混乱，而且不过分加重建筑施工企业的负担，利益更为均衡，也较符合当前建筑施工行业的实际。（原载人民法院报2014年01月08日 作者单位：杭州市中级人民法院）
