为保证债权的实现，债权人常常会要求债务人或者担保人提供抵押物作为担保，其中以房屋作为抵押物是较常见的担保方式，当债务人不履行债务时，债权人有权就抵押的房屋优先受偿。
不动产的抵押权自登记时设立。在实务中，有些债权人因为房屋本身没有取得不动产登记证书或者尚不具备抵押登记的条件等原因，没有办理抵押登记，导致在行使抵押权时受阻。在抵押权没有设立的情况下，抵押合同是否有效？抵押人还要不要承担责任？如何承担责任？这是在实践中容易产生争议的问题。本文将结合最高人民法院作出的一则指导性案例，对未办理抵押登记的情况下，抵押合同的效力及责任承担方式进行简述。
2013年12月31日，东莞分行与华丰盛公司等签订《综合授信合同》，为华丰盛公司提供1.5亿元的总和授信额度，额度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止，可循环使用。2013年12月31日，东莞分行与陈某等人签订了《最高额抵押合同》，陈某等人分别以房屋和土地使用权作为抵押物。因为部分抵押物未取得不动产登记证书，部分抵押物存在房屋和土地登记的权利人不一致的情况，抵押物均未办理抵押登记。
东莞分行依约向华丰盛公司发放了7000万元贷款。然而，华丰盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。为追索上述债权，东莞分行提起诉讼，诉请陈某等人在抵押物价值的范围内对不能清偿的主债务承担连带赔偿责任，并对抵押物处置所得价款享有优先受偿权。一审法院认为：对于未取得不动产登记证书的抵押物，根据《物权法》第一百八十四条第（四）项“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定，抵押合同无效。对此，东莞分行和陈某等人均有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，陈某等人应在上述不动产价值范围内对主债务未清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。对于房屋与土地权属登记不一致的抵押物，抵押人未就上述抵押物与东莞分行办理抵押登记手续，并不影响所涉抵押合同的效力，但是，东莞分行并无证据证明上述抵押物未能办理抵押登记是陈某等人的原因所致，因陈某等人不存在违约行为，故东莞分行要求陈某等人在上述抵押物的价值范围内承担违约损害赔偿责任，于法无据，本院不予支持。一审判决：陈某等人应在上述未取得不动产登记证书的抵押物价值范围内对主债务未清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。二审法院认为：对于房屋登记与土地登记不一致的抵押物，陈某等人有理由相信上述房产完全能用于抵押登记，且东莞分行自身也持这样的认识。在本案中陈某等人将上述房产向东莞分行进行抵押时，只是当地政府相关管理部门的政策性规定对该类性质的房产不予作抵押登记，而对该原因陈某等人应是不能预见的，就此不存在违约，东莞分行上诉仍要求陈某等人在各自提供担保房产的价值范围内就华丰盛公司所负债务向其承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。再审法院认为： 虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《物权法》第十五条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。案涉《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定了：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。”等内容，根据上述约定，陈某等人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈某等人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈某等人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给东莞分行造成的损失。原审法院认定陈某等人不存在违约行为不应承担损害赔偿责任不当，本院予以纠正。本案抵押权因未办理登记而未设立，东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈某等人进行赔偿。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，东莞分行在2013年签订案涉抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈某等人来说，东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈某等人的赔偿责任。再审判决：陈某等人以抵押财产（包括未取得不动产登记证书的抵押物和房屋与土地权属登记不一致的抵押物）价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向东莞分行承担连带赔偿责任。
1、以未进行不动产登记的房屋进行抵押，并不必然导致抵押合同无效。
本文所引案例适用了《物权法》第一百八十四条第（四）项的规定，即对应《民法典》第三百九十九条第四项“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定，认为抵押物尚未进行不动产登记，属于所有权、使用权不明，进而认定抵押合同无效。实务中，对于该认定是存有不同观点的，特别是《民法典》施行以后，更多的观点认为无论抵押权人是否有权处分，都不影响抵押合同的效力。《民法典》三百九十九条规定的不得抵押是为了提醒抵押人注意，而不会导致抵押合同的无效（最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用一书347页），因此，以未进行不动产登记的房屋进行抵押，将可能导致抵押权无法设立，并不必然导致抵押合同无效。2、未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押人应承担违反抵押合同产生的违约赔偿责任。
最高院之所以作出与一审、二审法院不同的判决，主要是结合了抵押合同的约定，认定抵押人对未办理抵押登记存在过错，需承担相应的违约赔偿责任。这也提示我们，在签订合同时，应当结合实际情况设定合同内容，否则可能承担相应的责任；在诉讼的过程中，应当回溯合同的约定，结合案件情况，分析双方对于未办理抵押登记是否存在过错以及过错程度。
3、如抵押人对于未办理抵押登记存有过错，需在抵押物的价值范围内承担连带责任或者补充责任。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条的规定，抵押人承担责任的范围，是以房屋在能够办理抵押登记时的价值为限承担责任，且不超过约定的担保范围。那么抵押人是该承担连带责任，还是承担补充责任，在实务中尚存有争议，多数观点认为应按照《民法典》178条第3款 “连带责任，由法律规定或者当事人约定” 的规定，在抵押合同没有约定抵押人承担连带责任的情况下，抵押人承担补充责任（最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用一书414页）。第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第三百九十九条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》
第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
法律本身具有时效性、案例本身也具有时效性，加之每个案例细节的差异性，对审判实务不一定具有指引作用。笔者的观点是“有案例而不唯案例论”，基于已有案例给予我们工作提供的思路和启发，在处理案件过程中，不断探索新的视角和突破。
案例来源：中国裁判文书网，（2019）最高法民再155号民事判决书（指导性案例）、（2015）东中法民四初字第16号民事判决书。声明：本文观点仅是作者本人对相关法律的一般解读，不可视为声驰律师事务所出具的正式法律意见或建议。如需相关法律咨询或就相关议题进一步交流，欢迎与声驰所联系。
