律师观点分析

诉人高XX因与被上诉人四川XX公司（以下简称XX公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高XX上诉请求：一、依法撤销（2017）川0115民初1376号民事判决，请求查清事实后依法改判XX公司支付高XX工程欠款46396.12元及应付人工费4200元，两项合计50596.12元。二、本案一审、二审诉讼费及本案鉴定费用由XX公司承担。事实与理由：一、一审判决对证据的采信、认定错误，适用法律不当。1.关于工程欠款48396.12，一审法院对高XX提交的工程结算单复印件和证人钟X的证言未予认定明显不当，无原件原因在于系XX公司拒绝向高XX提供工程结算单原件所致，二审中高XX找到了原件，可以证明7、8号楼墙面和天棚腻子的单价为9.5元，因此高XX认为，四川XX公司作出的鉴定结论为608396.12元是符合事实的。另外，7、8号楼的腻子单价之所以与2、6号楼存在差别，是因为墙面结构不同导致工序不同；2.关于人工费4200元，一审法院认为高XX提交的工程量核算单是复印件，缺乏事实已经，不予认可，高XX认为是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，复印件虽然不能单独作为证据，但有其他辅助证据的情况下，可以作为证据使用。一审法院未对1至10张手写工程量核算单上XX公司项目经理李X、建设方管理人员张XX、高XX及XX公司诉讼代表人康XX本人签字进行综合认定。3.关于鉴定费的承担，高XX认为，在判决存在事实不清和事实错误的情况下，一审判决对有关鉴定费的分担是错误的，应由XX公司承担。
XX公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回高XX的上诉请求，维持原判。
高XX向一审法院起诉请求：1、XX公司向高XX支付拖欠的款项111500元，并承担逾期支付的价款利息共计约56196元，以及到法院判决执行完毕之日止的利息；2、本案诉讼费用由XX公司承担。一审第一次庭审中，高XX将第一项诉讼请求变更为“XX公司向高XX支付拖欠的款项60900元，并承担逾期支付的利息以及到法院判决执行完毕之日止的利息”。第二次庭审中，高XX将诉讼请求变更为“XX公司向高XX支付应付工程款68596.12元及以此金额为基数从2011年1月1日起按照银行同期贷款利率计算的利息；XX公司承担本案鉴定费20200元”。
一审法院认定事实：2009年4月1日，高XX、XX公司签订《内外墙涂料工程协议书》，约定由高XX承包XX公司承建的温江区金马镇新XX项目内外墙涂料工程；工程实行包工包料的承包方式，内墙墙面4.5元/㎡（后改为5元/平方米），天棚5.8元/㎡（后改为6.5元/㎡），外墙墙面20元/㎡（后改为21元/㎡），XX楼刮乳胶漆12元/㎡（后改为9.5元/㎡）；工程无预付款，工程款的支付按工程进度和资金到位情况合理协商解决，余下的款项在工程竣工结算后两个月之内全部付清。
2009年12月，该工程竣工交付，双方对工程价款存在争议，未最终结算。
2015年2月5日，XX公司向成都XX公司出具《委托支付款的情况说明》，载明：“……高XX的工程款总额为560894元，已支付499994元，下欠60900元……”，高XX、钟X、吴XX等四人在XX公司持有《委托支付款的情况说明》下方空白处签名备注“此款不作为结算依据，不作为付款依据”。同日，高XX、XX公司双方出具《关于温江新XX项目高XX外墙涂料结算说明》，载明：“我公司承建的温江新XX项目高XX施工部分外墙涂料承包，因结算存在争议，现约定在2105年3月进行工程量及工程款支付款进行结算，结算后由应支付总金额减去已支付金额减去委托海科公司2105年2月支付的60900元金额，后发生下欠金额由我公司直接现金支付给高XX，出现超支金额由高XX退还XX和公司。”
后双方因工程款产生争议，高XX诉至一审法院。2017年5月16日，高XX向一审法院书面申请对其完成的工程量及工程量造价、XX公司提交的2009年4月22日《收条》上高XX的签名及捺印进行司法鉴定。
2017年7月7日，成都清源司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“送检《收条》上的“高X軍”署名字迹与高XX签名样本字迹不是同一个人书写”。
2017年10月23日，委托鉴定机构四川XX公司出具《工程造价鉴定意见书》，根据双方确认的图纸及现场踏勘记录，工程量为：“2#6#楼梯间涂料：2322.41㎡；2#6#楼室内墙面腻子：13028.28㎡；2#6#楼室内天棚腻子：6921.36㎡；2#5#6#楼外墙漆：14013.14㎡；7#8#楼梯间涂料：1347.6㎡；7#8#楼室内墙面腻子：3483.38㎡；7#8#楼室内天棚腻子：6070.51㎡；7#8#楼外墙漆：3294.66㎡。”高XX主张的单价为温江新XX工程量结算单中的单价：“2#6#楼梯间涂料12元/㎡；2#6#楼室内墙面腻子5元/㎡；2#6#楼室内天棚腻子6.5元/㎡；2#5#6#楼外墙漆：21元/㎡；7#8#楼梯间涂料：12元/㎡；7#8#楼室内墙面腻子：9.5元/㎡；7#8#楼室内天棚腻子：9.5元/㎡；7#8#楼外墙漆：21元/㎡。”XX公司主张的工程单价为依据内外墙工程协议书中未修改的单价：“内墙墙面4.5元/㎡；天棚5.8元/㎡；外墙墙面20元/㎡；楼梯12元/㎡；XX楼刮乳胶漆9.5元/㎡。”根据双方各自主张的单价，鉴定机构对工程量和工程造价作出鉴定意见：“1、根据竣工图纸计算出的工程量和高XX主张的单价鉴定该工程造价为608396.12元；2、根据竣工图纸计算出的工程量和四川XX公司主张的单价鉴定该工程造价为539851.44元。”对该鉴定意见，高XX、XX公司双方对鉴定意见中工程量没有争议，但对工程款的计算单价存在争议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程款的计算；2、高XX主张的人工费4200元及钢材款18000元是否予以支持；3、XX公司欠付工程款的计算。
一、关于工程款的计算。
关于工程量。四川XX公司出具的工程造价鉴定意见书中，双方当事人对工程量的计算均无异议，一审法院予以确认。
关于计算单价。高XX、XX公司签订的内外墙涂料工程协议书中，约定的内墙墙面4.5元/㎡（后改为5元/㎡），天棚5.8元/㎡（后改为6.5元/㎡），外墙墙面20元/㎡（后改为21元/㎡），XX楼刮乳胶漆12元/㎡（后改为9.5元/㎡），高XX主张修改后的价格是经过双方协商后的改动且两份合同均予修改，XX公司对此予以否认，一审法院认为，改动后的价格有调高的部分也有调低的部分，可认定为双方对价格的协商调整，XX公司对此否认，但应举证证明其持有的合同上单价未被修改，但XX公司未出示其持有的合同原件，故一审法院认为工程款计算单价应按照协议书中修改后的单价计算。
关于鉴定报告中7#、8#楼室内墙面腻子和室内天棚腻子单价的问题。庭审中XX公司对鉴定机构按照高XX主张的单价计算的工程款中，7#、8#楼室内墙面腻子和室内天棚腻子单价均为9.5元提出异议，认为9.5元是合同中修改后的XX楼乳胶漆的单价，不是双方约定的腻子价格；高XX主张2#、6#楼与7#、8#楼分别是砖混和框架结构，导致施工导致工艺不同，因此双方在施工过程中另行口头约定9.5元/㎡单价。鉴定人出庭说明，房屋是砖混结构还是框架结构不会造成腻子施工工艺的差异以及单价的差异，鉴定人是按照对合同约定单价的理解和工程量结算单上的记载，根据高XX的要求作出的鉴定意见。一审法院认为，鉴定机构作出鉴定结论，应该遵循独立、客观、公正的工作原则，鉴定人按照对合同约定的主观理解和未被一审法院确认的工程量结算单上的记载，对鉴定报告中7#、8#楼室内墙面腻子和室内天棚腻子按照9.5元/㎡计算的工程价款部分，一审法院不予认可。一审法院认为，7#、8#室内墙面腻子和室内天棚腻子单价应参照2#、6#楼室内墙面腻子和室内天棚腻子单价计算，对鉴定报告中按照合同修改后的单价计算的其余部分工程价款，一审法院予以认可。
综上，2#、6#楼梯间涂料单价为12元/㎡，工程量为2322.41㎡；2#6#楼室内墙面腻子单价为5元/㎡，工程量为13028.28㎡；2#6#楼室内天棚腻子单价为6.5元/㎡，工程量为6921.36㎡；2#5#6#楼外墙漆单价为21元/㎡，工程量为14013.14㎡；7#8#楼梯间涂料单价为12元/㎡，工程量为1347.6㎡；7#8#楼室内墙面腻子单价为5元/㎡，工程量为3483.38㎡；7#8#楼室内天棚腻子单价为6.5元/㎡，工程量为6070.51㎡；7#8#楼外墙漆单价为21元/㎡，工程量为3294.66㎡。案涉工程总价应为574509.38元[12元＊2322.41㎡+5元*13028.28㎡+6.5元*6921.36㎡+21元*14013.14㎡+12元*1347.6㎡+5元*3483.38㎡+6.5元*6070.51㎡+21元*3294.66㎡]。
二、关于人工费及钢材货款。
对高XX要求XX公司支付人工费4200元的诉讼请求，高XX仅能提供工程量核算单复印件予以证明，缺乏事实依据，一审法院不予支持；对高XX要求XX公司支付18000元钢材货款的诉讼请求，因买卖钢材未在《内外墙涂料工程协议书》中予以约定，且高XX未提供证据证明，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。
XX、关于XX公司欠付工程款的计算。
关于已付款金额。庭审中高XX主张已收到XX公司工程款562000元，XX公司主张已支出工程款577000元，双方主要争议为2009年4月22日收条记载的15000元工程款是否为高XX本人收取，根据司法鉴定意见该收条上的签名不是高XX本人签署，且XX公司无其他证据证明高XX本人或委托他人收取该笔工程款，故一审法院认定已支付工程款为562000元，XX公司欠付工程款为12509.38元[574509.38元-562000元]。
关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从应付工程款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该工程已于2009年12月竣工交付，高XX主张的从2011年1月1日起计算利息是其对自己权利的自由处分，故对高XX主张的从2011年1月1日起按照银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、XX和恒生任公司于判决生效之日起十五日内向高XX高XX支付工程款12509.38元及利息（利息计算方法为：以12509.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年1月1日起计算至付清之日止）。二、驳回高XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十XX条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1515元，由高XX负担1239元，由XX公司负担276元；鉴定费20200元，由高XX负担14717元，由XX公司负担5483元。
二审中，XX公司未向本院提交新的证据，高XX向本院提交如下证据：1.工程结算单（加盖的成都市XXXX建筑工程公司的章，签字人、单价、日期与一审提交结算单相同，工程量不同），拟证明：XX公司项目经理李X确认有关7、8号楼墙面腻子单价为每平米9.5元的事实。XX公司质证认为，该证据形成于一审判决前，不属于新证据；2.高XX在同一案件中出示了两份不同数据的结算单，且二审提交的结算单上的金额与一审中提交的金额相差7万余元证据真实性存疑，因此更证明实际结算应当参照2、6号的标准。二审调查中，经当庭核实，高XX二审提交的工程结算单“李X”签字类似复印痕迹，经本院释明，高XX未申请进一步鉴定。后高XX书面表示因时间久远，无法确定二审提交的工程量结算单是否为原件。本院认证认为，高XX二审中提交的工程量结算单，其签字人、日期、单价均与一审提交的工程量结算单相同，而工程量不同，对此高XX未作出合理解释，在证据真实性明显存疑的情况下，高XX应进一步证明该证据真实性，在其未申请鉴定所提交证据为原件的情况下，本院对该证据真实性不予确认。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因高XX系不具备建筑资质的个人，故高XX与XX公司之前形成的建设工程合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程已经完工结算，故高XX有权参照双方约定，向XX公司主张工程价款。
根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、7号、8号楼墙面和天棚腻子的单价是多少？二、高XX主张的人工费4200元有无证据予以支持。
关于7、8号楼腻子单价。本院认为，高XX在一、二审中均提交了有“李X”字样的结算单，结算单均载明7、8号楼腻子单价为9.5元，但两份结算单在签字人、日期、单价均相同的情况下，载明的工程量明显不同，高XX对此缺乏合理说明，且一审所提交结算单为复印件，二审所提交结算单高XX不能进一步证明真实性，故本院对两份结算单均不予采信。证人钟X并非案涉合同的任何一方人员，其证人证言缺乏其他可确认的证据材料印证，故本院对证人证言亦不予采信。同时，根据鉴定人员一审庭审陈述，房屋的砖混或框架结构不会对腻子施工工艺及单价造成影响，高XX亦未能举证证明7、8号楼与2、6号楼的腻子工艺存在差异，故7、8号楼腻子的单价应参照2、6号楼腻子单价进行计算。因此，高XX关于7、8号楼腻子单价为9.5元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于4200元人工费。本院认为，高XX提交的证明人工费的证据均为复印件，且无其他证据印证此复印件真实性，故其该项主张亦缺乏证据佐证，本院不予支持。
综上所述，高XX的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审法院确定的方式执行；二审案件受理费752元，由高XX负担。
本判决为终审判决。