商业秘密鉴定在实务过程中存在各种问题，《规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”鉴于此，本文将对商业秘密的鉴定问题作简略分析以供大家参考。
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鉴定，是指法定鉴定部门或指定鉴定部门中具有专业知识技能的人，依照法定程序做出鉴别和判断的一种活动。一般而言，法院只有在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或法院认为鉴定结论是审理案件所需的证据(包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等于实体争议无关的程序事项)时，才会依职权主动启动鉴定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二十六条，可知鉴定的启动都是由当事人在举证期限内提出鉴定申请，经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员(法院应当为当事人提供相关的鉴定机构情况介绍及鉴定人员名单)，协商不成的，由人民法院指定。据此，鉴定机构、鉴定人员的选择，实行以当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员为原则，在双方协商不成的情况下才由法院指定。同时，《规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”可知负有举证责任的当事人不申请鉴定或不提供有关材料的，还须承担对其不利的法律后果。
广东长昊律师事务所商业秘密维权团队认为司法鉴定的目的在于解决不能运用法律知识、审判经验或者通过逻辑推理解决的专门性技术问题，因此商业秘密中的经营秘密一般不需要委托司法鉴定，因为其不涉及专门的技术问题，而只有技术问题才需要具有专门知识的专家运用专门的工具、手段，经过专门的检测、试验、分析与判断，从而客观地描述技术的事实状态，使法官据以正确认定案件事实和适用法律，使案件的处理结果获得最大的公正。
(一) 关于鉴定机关的资质问题
目前我国对包括商业秘密在内的知识产权司法鉴定机构的管理“另有规定”，因此有人认为商业秘密的司法鉴定机构应当根据省级人民政府司法行政部门确认并公告的机构才有从事商业秘密鉴定的资格，人民法院编制的鉴定机构名册不能成为确定机构资格的依据。问题是，如果人民法院在司法行政部门公布的鉴定机构名册找不到与鉴定目的相一致的鉴定机构如何处理?最高人民法院曾经在《人民法院报》公布了《人民法院司法鉴定人名册》，由于“司法鉴定的决定”规定编制司法鉴定人名册是司法行政部门的职权，故上述名册便不具有合法性的依据，但实践中，基于案件审理的实际需要，司法行政部门公告的鉴定中找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构时，人民法院仍然会“慎重”选择名册中的鉴定机构。应该说，在目前情况下，人民法院的这种“权宜”做法未尝不可。但是，这一做法的前提是“找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构”，但对这一前提的判断本身具有相当的主观性，因此，当这些机构作出的鉴定结论不利的当事人，便对会对鉴定结论的合法性、可采性产生极大的质疑。
问题不仅如此，即便鉴定机构得以确定，但在商业秘密司法鉴定中更重要的是鉴定人如何确定?如上所述，商业秘密的秘密性成立与否取决所属领域的相关人员是否普遍知悉或者容易获得，虽然鉴定机构的鉴定人员具有法定的资质，但基于商业秘密司法鉴定的特殊目的和要求，具有鉴定资质的人未必具有与案件鉴定需要相匹配的专业知识和行业经验，即鉴定人员有鉴定资质却无鉴定能力。实践中，鉴于专家搜索困难、鉴定期限和经费等方面的原因，鉴定机构聘请外部专家进行咨询的情况并不多，而且按照《通则》外部专家并非鉴定人员，不对鉴定结论承担法律责任，对外部专家的拘束力有限。目前的这种体制在很大程度上导致了商业秘密鉴定结论的权威性。
(二)关于当事人的举证责任问题
“谁主张谁举证”是民事诉讼证据制度的基本原则，根据该原则，涉及商业秘密侵权纠纷中，原告(商业秘密所有人或者使用人)至少应当有三方面的举证责任。第一，应当证明其商业信息符合商业秘密的“三性”要件，请求保护的商业秘密成立。第二，应当证明被告侵犯商业秘密的行为实际存在。第三，应当证明因被告侵权行为产生的实际损失。
(三)关于出版物公开和秘密性的关系问题
在司法鉴定实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否失密的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。
目前关于商业秘密司法鉴定的法律并不完善，实践中由于鉴定机构和司法机关对商业秘密的司法鉴定存在诸多认识上的误区，亟待明确。
