一、导读

　　在涉嫌构成侵犯软件著作权罪的侵犯计算机软件著作权刑事案件中，若犯罪嫌疑人将侵权软件与硬件设备进行捆绑销售，在认定违法所得数额时是否需要扣除其中硬件设备的销售金额?

　　二、案情简介

　　检察院控称：被告人鞠某在XJ公司工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3.0等软件。后于2008年8月与被告人徐某、华某合谋后，共同出资成立YC工控公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与XJ公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间，鞠某、徐某、华某先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台，销售金额计人民币448465元。2010年10月21日，三被告人被抓获。2010年11月下旬，鞠某、徐某在被公安机关取保候审后，伙同孙某又以YC电气公司的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计人民币25200元。三被告人结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

　　被告人鞠某、徐某辩称：1、鉴定中心出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与XJ公司的下位机驱动程序相似度约为1%，不构成实质相同。其生产销售的文本显示器下位机软件与XJ公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了XJ公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对XJ公司软件的复制发表，不构成侵犯著作权罪。3、司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯软件著作权犯罪，因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。4、本案违法所得数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。

　　三、裁判结果

　　一、被告人鞠某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。

　　二、被告人徐某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

　　三、被告人华某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

　　四、被告人鞠某、徐某、华某的违法所得予以追缴没收;查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品，予以没收。

　　四、案件评析

　　本案中，被告提出违法所得数额的认定应当扣除文本显示器自身成本的抗辩，那么，在侵犯软件著作权刑事案件中，应当如何进行违法所得数额的认定呢?广东长昊律师事务所软件著作权律师陈键城、郑志祥认为：

　　若犯罪嫌疑人是直接对侵权软件进行销售谋取利益则在违法所得数额的认定方面没有任何复杂之处，故不在本文讨论范围之内，本文重点讨论犯罪嫌疑人在将侵权软件与软件的载体如本文中的文本显示器等硬件设施进行捆绑销售时，对于违法所得数额应当如何认定，是否需要扣除硬件设备的成本费用。郑志祥认为，不需要扣除，因为在该类案件中，犯罪嫌疑人正是通过在载体上复制他人享有著作权的软件从而实现侵权行为，进而达成其牟取不当利益的非法目的，即其在载体上复制软件并销售载体的行为正是其整个侵犯软件著作权行为中的一部分，而且是重要组成部分，因此，在认定案件违法所得数额是，应当以包括其生产、销售载体所得金额的实际销售金额为准，而非扣除载体价格单独计算软件销售价格。