?

　　一、案件导读

　　明知他人实施侵犯软件著作权的行为，仍为其提供广告发布服务，予以帮助，在主犯行为已构成侵犯著作权罪的情况下，提供广告发布服务的帮助犯的行为是构成非法经营罪还是侵犯著作权罪的共犯呢?

　　二、案件详情

　　2009 年底，被告人沈某某设立网站。2011年，被告人沈某某甲明知王某某(另案处理)等人运营侵犯他人著作权的“MY”私服游戏，仍为其提供该私服游戏的广告发布业务，并收取广告费用牟利。2011年6月，被告人付某明知上述网站的行为仍接受雇佣，负责具体办理该网站的广告业务，收取广告费用。

　　2011年9月至2012年3月 间，被告人沈某某、付某利用该网站为“MY”私服游戏发布广告，非法经营额共计人民币700余万元。

　　经法院审理认定，被告人沈某某、付某明知他人实施侵犯著作权行为，仍为其提供广告发布服务，予以帮助，情节特别严重，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

　　三、法院裁判结果

　　法院认为被告人犯罪事实清楚，情节特别严重，以侵犯著作权罪论处。

　　四、律师案件评析

　　专业处理侵犯软件著作权罪的广东长昊律师事务所陈键城、郑志祥认为：

　　根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”涉及非法出版物的构成侵犯著作权罪的，应当认定为侵犯著作权罪，不认定为非法经营罪，只要在涉及非法出版物不构成侵犯著作权罪或者其他侵犯知识产权罪的情况下，才可能认定为非法经营罪。其刑罚适用原则是“特别法优与普通法”。

　　根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”明知他人实施侵犯著作权的行为，仍为其提供广告发布业务，并收取广告费用牟利，其行为已构成侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合，根据特别法优于普通法的原则，涉及非法出版物的构成侵犯著作权罪的，应当认定为侵犯著作权罪，主犯的行为构成侵犯著作权罪，帮助犯的行为以主犯的定性为准，构成侵犯著作权罪的共同犯罪。