不正当获取是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第1项将此行为明确列为侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为予以禁止。

(一)一种独立的侵权行为

不正当获取他人商业秘密行为本身即构成侵权行为。不管行为人是否有进一步的披露、使用或允许他人使用通过不正当手段获取的商业秘密，均不影响不正当获取行为自身违法性的构成。在美国商业秘密保护的早期立法中，不正当获取他人商业秘密不是一种独立的侵权行为，只有未经授权披露或使用不正当获取的商业秘密后，行为人才承担法律责任。但美国1979年制定的《统一商业秘密法》则将用不正当手段获取商业秘密直接规定为应受处罚的“侵占”行为。这一立法理念的转变，标志着商业秘密财产权性质获得法律的认同，改变了以前仅依据合同法理论保护商业秘密的传统做法。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条规定：“凡在工商业活动中导致他人未经本法秘密信息人员许可并以违背诚实商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法，应构成不正当竞争行为。”该规定代表了不正当获取是一种独立侵权行为或不正当竞争行为的国际立法趋势。

(二)不正当手段的认定

不正当手段是指违反诚实信用原则和公认的商业道德的手段。我国《反不正当竞争法》主要列举了盗窃、利诱、胁迫行为构成不正当手段。

1.利诱。即以高额物质报酬、优厚的工作条件、色相或其他物质利益或精神利益引诱知悉商业秘密的人泄露商业秘密。在实践中，必须区分这种行为和正当的人才流动。在市场经济条件下，劳动力是商品，也是社会的宝贵资源，劳动力资源的有效配置是完善的市场机制的重要组成部分，人才的自由流动则是劳动力资源有效配置的前提和市场经济的基本要求。因此，仅仅利用高薪聘请、解决住房等利诱手段将人才挖走，还不一定侵犯他人商业秘密，而往往是劳动力资源有效配置的要求和市场规律下优胜劣汰的必然结果。只有挖人才的同时将原企业的商业秘密“挖走”，才侵犯了该企业的商业秘密权。多数国家保护商业秘密的法律明确禁止使用利诱手段获取权利人的商业秘密。如美国1985年的《统一商业秘密法》第1条“定义”中明确规定：“不正当手段包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。”德国《反不正当竞争法》第20条也明确规定：“以竞争为目的，或出于私利，企图引诱他人实施非法获取他人商业秘密的犯罪行为，或接受他人违反上述规定的犯罪行为的，处两年以下监禁或罚金。”

2..盗窃。即在权利人不知情的情形下，以复印、照相、监听、取走等秘密方式窃取权利人的商业秘密。行为人对商业秘密的盗窃，既可以是将载有商业秘密的文件等据为已有;也可以是复制后退回原件保留复制件;还可以是将商业秘密的内容记忆下来。这些方式本身反映了商业秘密的盗窃与有体物的盗窃的不同。商业秘密在本质上是一种信息，因而盗窃他人商业秘密的本质特征也是秘密窃取他人属于商业秘密的信息。这种信息的窃取可以和有形载体相分离，即在不侵犯有形载体物权的情况下获取信息，如偷阅权利人的商业秘密，再凭借大脑记忆，将商业秘密再现出来，或窃听他人商业秘密等。在现代社会，以各种手段窃取他人商业秘密的经济间谍现象十分普遍，我国举世闻名的宣纸技术、景泰蓝技术、龙须草席技术就被外国人窃取了。1976年以来，法国平均每年有30多名经济间谍落入法网，而同期发生的窃密案则多得惊人。1980年，法国警察查获的经济间谍窃密案就有58562件。美国工业保密协会调查，美国经济间谍案的数字从1985年以来增加了260%，其中有外国人参加的经济间谍案甚至增加了350%。世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》第6条第2款中把“工业或商业间谍行为”列为侵犯商业秘密的不正当竞争行为之首。德国立法机关于1932年对1909年《反不正当竞争法》进行修改后，虽然在非法披露和使用商业秘密方面加大了刑法保护力度，未将第三人非法获取商业秘密的行为规定为犯罪，因而为工业间谍行为大开方便之门，致使侵犯商业秘密的行为在德国相当长的时间内“以令人心悸的方式不断攀升”。1986年，德国制定了《第二部反经济犯罪法》，对<反不正当竞争法》作了彻底修改，形成了现行法上的第17条至第20a条规定。此次修订的重点在于，将工业间谍行为等第三人以盗窃等非法手段获取商业秘密行为规定为犯罪，并规定行为未遂也必须承担刑事责任。

盗窃是侵犯他人商业秘密“不正当手段”中的典型手段，其不道德性和违法性是显而易见的。在一些使用窃听等技术手段获取技术信息或经营信息的案件中，这种特殊侵权手段常常可以降低人们认定容易引起争议的信息是否属于商业秘密的难度。江苏省镇江市新型焊接设备厂窃取他人经营信息案就属于这种情况。1995年7月30日，镇江市无线电专用设备厂向工商局投诉该市大港开发区新型焊接设备厂侵犯其商业秘密，同日工商局立案调查。镇江市无线电专用设备厂信息渠道多、销售情况好，而新型焊接设备厂因市场信息来源不足，销

售出现困难，于是产生了获取无线电专用设备厂市场信息的非分之想。由于无线电专用设备厂采取了保密措施，新型焊接设备厂无法从正常渠道得到其市场信息，遂租下了无线电专用设备厂附近的一间小屋，安装了自动的窃听设备。从1985年5月初开始，在厂长冯某的指挥下，两名职工对无线电专用设备厂销售科的电话内容进行窃听、录音。至案发时止，先后窃取经销信息200余条，其中有价值的客户10多家。新型焊接设备厂逐一与无线电专用设备厂的客户联系，以每台低于该厂同类产品1200～1600元的报价推销本厂产品，先后与其中5家做成了生意，销售额为57550元。1995年8月，镇江市工商局责令新型焊接设备厂停止侵权行为，并处以5万元罚款。在本案中，行为人窃听手段的特殊性足以表明对方客户名单不易获得并且具有经济价值，减轻了客户名单商业秘密属性的判定难度。

3.胁迫。即对商业秘密权利人或对知悉商业秘密的雇员，以生命、健康、名誉、财产等进行威胁或要挟，形成精神上的强制，迫使其披露商业秘密或交出有关商业秘密的文件或其他载体。

除盗窃、利诱、胁迫外，其他不正当手段获取他人商业秘密也构成侵权行为。各国立法者均承认，全面列出不正当手段的清单是不可能的，只有根据诚实信用原则和公认的商业道德，来认定手段是否正当。美国《反不正当竞争法重述》对不正当窃取他人商业秘密的行为作了如下解释：“不正当手段包括盗窃、欺骗、未经授权的窃取情报，引诱或在知情的情况下参与破坏保密，以及其他本身有过错或在当时情况下构成过错的手段。对公开的产品或信息作出独立的发现或分析不在此列。”同时，美国《侵权法重述》第757节评论指出：列出不正当手段的完整目录是不可能的，总的来说，不正当手段违反普遍接受的商业道德和合理行为标准。德国<反不正当竞争法》第17条第2款规定，以竞争为目的，或出于私利，或出于损害企业所有人之意图，通过使用技术手段、制作秘密载体之复本或盗取载有秘密之物品的方式，擅自获取商业秘密的，属于侵犯他人商业秘密的违法犯罪行为，对行为人处三年以下监禁或罚金;情节特别严重的，处五年以下监禁或罚金。行为人通过上述三种方式保全商业秘密的，也是一种非法获取商业秘密的行为。所谓保全( Sichern)，是指行为人虽然已经知道了商业秘密，但仍通过制作复本等方式保留或进一步了解商业秘密。德国《反不正当竞争法》中的保全商业秘密，也是一种类似我国《反不正当竞争法》中的“其他不正当竞争手段”获取商业秘密的行为。