案件描述

 建兴（天津）机械有限公司与机科发展科技股份有限公司北京分公司定作合同纠纷案

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2009）一中民终字第8363号

上诉人（原审被告）建兴（天津）机械有限公司，住所地天津市红桥区三号路33号。

法定代表人金皓群，总经理。

委托代理人刘洪林，男，1967年8月2日出生，汉族，建兴(天津)机械有限公司法律顾问，住天津市红桥区丁字沽3号路33号。

被上诉人（原审原告）机科发展科技股份有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区学清路18号办公楼708房间。

负责人李荣洪，经理。

委托代理人黄东，北京市君佑律师事务所律师。

委托代理人于磊，男，北京市君佑律师事务所律师。

上诉人建兴（天津）机械有限公司（以下简称建兴天津公司）因与被上诉人机科发展科技股份有限公司北京分公司（以下简称机科北京公司）定作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第32925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月2日受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张丽新、张小龙参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

机科北京公司在一审中起诉称：机科北京公司与建兴天津公司于2003年1月15日签订了《供货协议书》，约定由机科北京公司按照建兴天津公司提供的图纸及技术要求加工“花板轮精冲件”，并根据建兴天津公司的订单确定加工数量及送货日期。同日双方签订了价格协议，约定该产品(型号：KZP-D30-105)价格为3元(含税)。从2003年4月3日开始到2005年5月27日,机科北京公司依据建兴天津公司的订单,共向建兴天津公司提供货物价值657 614.90元,但建兴天津公司仅在2003年4月16日至2007年7月23日期间以电汇方式支付了541 979.00元。经过双方于2008年3月14日对账,建兴天津公司确认欠付机科北京公司115 635.90元未付，并在往来询证函上盖章确认。机科北京公司认为：机科北京公司作为加工方，依据建兴天津公司发出的订单加工货物，并按时交货，从未违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，定作方应支付承揽方加工费。建兴天津公司已经对欠款行为作出了确认，理应支付拖欠的加工费。而机科北京公司从2008年4月至今不断以律师函及其他方式催款，但建兴天津公司始终未能付清全部款项。建兴天津公司长期拖欠机科北京公司款项的行为，已严重影响了机科北京公司的正常生产经营活动。故机科北京公司诉至法院，请求判令建兴天津公司：1、支付欠款115 635.90元；2、支付逾期付款利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2008年3月15日开始计算到实际给付之日止)；3、承担本案诉讼费用。

建兴天津公司在一审中答辩称：请求驳回机科北京公司的诉讼请求，理由如下：1、机科北京公司要求的加工费已经超过了两年的诉讼时效，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，其起诉应予驳回。双方合同第4条已经规定了双方结算加工费的期限和方式，建兴天津公司对机科北京公司加工产品，截止到2005年7月份之前的加工费已经付清，当时机科北京公司就应该主张其权利，但是机科北京公司于2005年5月4日最后一次供货以后,至今未向建兴天津公司提出支付请求，其至2008年10月才起诉，已经超过了三年；2、对于在机科北京公司的诉请及其提交的2008年3月12日的往来询证函中提到的确认欠款，机科北京公司在函中已经明确了往来询证函是为了会计事务所审计所作，不能作为其主张时效中断的法定凭证；3、机科北京公司存在严重违约，没有按照2003年1月15日订货协议第1条规定的订货单制定的日期进行生产并交货；4、不同意机科北京公司要求给付自2008年3月15日开始计算利息的诉请,因为机科北京公司提出主张时已超过诉讼时效；5、机科北京公司的诉讼主体有问题,建兴天津公司认为机科北京公司不具备独立法人资格,主体资格不应被认可，法庭应当驳回机科北京公司的起诉。

一审法院审理查明：2003年1月15日，建兴天津公司（甲方）与机科北京公司（乙方）签订一份《供货协议书》，约定：乙方为甲方提供KZP-D30-105型花板轮；如无特殊情况乙方应按订购单制定的日期交货，因材料未到或其他质量等问题双方应商议交货期的顺延期限；乙方应按甲方提供的图纸及技术要求加工，并在发货时附本批货物的检验报告及发货清单；乙方负责货物包装及发运至天津；付款方式为检验合格入库后二个月（60天）结算；由于货物品质及交货期发生问题，甲方有权终止采购，因货款未能如期兑现，乙方有权停止供货；乙方在接到甲方采购单后三日内返回确认后的采购单，甲方在每批货物检验合格入库后三日内将入库数量书面通知乙方。双方还就其他事项作了约定。同日，双方还签订了一份《价格协议》，约定：KZP-D30-105型花板轮含税价格为每件3元，此价为货物到达天津的价格，且为基于当时原材料SS400每吨含税4000元的价格，根据市场行情，原材料价格每涨跌超过5%时，产品价格按材料实际成本相应调整。

上述协议履行中，建兴天津公司陆续下单订货，最后一次采购单发于2005年10月31日。机科北京公司按照建兴天津公司提供的图纸要求进行了加工制作，并陆续送交建兴天津公司，实际供货金额累计657 614.9元。双方并未严格依照合同约定的方式结算，而是建兴天津公司陆续向机科北京公司付款，付款与定单之间并非一一对应，最后一次付款日期为2007年7月23日，付款总额累计541 979元。机科北京公司陆续为建兴天津公司开具了增值税发票。

2008年3月12日，机科北京公司以传真方式向建兴天津公司发出一份往来询证函，称机科北京公司聘请的华天中兴会计师事务所正在对公司财务报表进行审计，依法应当询证双方往来账目等事项，下列数据出自机科北京公司账簿记录，如与建兴天津公司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明，如有不符，请在“数据不符”处列名不符金额：截止到2007年12月31日建兴天津公司欠款115 635.9元；该函同时注明：仅为复核账目之用，并非催款结算。建兴天津公司收到该函后，于3月14日在“数据证明无误”一栏加盖了公章，由王世旗签署了姓名，并标注“请研究欠交计划何时交货”，回传给了机科北京公司。

一审法院认定上述事实的证据有：机科北京公司提交的《供货协议书》、《价格协议》、往来询证函及其回传件、图纸、结帐凭证及订货单、银行记账凭证和增值税发票，建兴天津公司提交的订货单等证据及该院开庭笔录在案佐证。

一审法院判决认定：建兴天津公司与机科北京公司签订的《供货协议书》、《价格协议》是双方真实意思表示，合同内容为建兴天津公司按照机科北京公司的图纸要求制做特定规格的产品，属定作合同性质，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行各自的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第（五）项之规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，故对于建兴天津公司提出的有关机科北京公司主体资格的抗辩理由，该院不予支持。

在合同履行中，建兴天津公司拖欠机科北京公司已供货价款115 635.9元的行为已构成违约，应当承担相应违约责任，付清所欠货款并赔偿自确认债权之日起的银行利息损失。关于建兴天津公司对于诉讼时效的抗辩理由，该院认为，机科北京公司于2008年3月12日发出的往来询证函虽声明“仅为复核账目之用，并非催款结算”，未要求建兴天津公司立即履行债务，但其意思表示的核心内容在于债权人要求债务人对存在于双方之间的定作合同履行中发生的尚未共同确认的债权总额进行核对和确认；因双方合同在当时还在继续履行中，款项结算并非与定作工作一一对应，且当时距建兴天津公司最后一次付款的2007年7月23日尚未超过两年的诉讼时效期间，故该意思表示应当视为机科北京公司在诉讼时效期间内对其债权的坚持和主张，而并非怠于行使或放弃。该院认为，机科北京公司发出该往来询证函且建兴天津公司予以回复确认的法律事实，具有使该债权的诉讼时效中断的法律效力，对于建兴天津公司关于诉讼时效的抗辩理由，该院不予支持。

此外，因机科北京公司主张的债权均针对已送交的定作物，且双方对于该笔债权已经予以确认，故对于建兴天津公司就未完成定作部分提出的抗辩理由，该院亦不予支持，其可以另案提出主张。

综上所述，机科北京公司的诉讼请求，有事实和法律依据，应当予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：建兴天津公司于判决生效之日起十日内给付机科北京公司价款115 635.9元，并赔偿机科北京公司的利息损失（自2008年3月15日起至欠款实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。

如果建兴天津公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

建兴天津公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回机科北京公司的诉讼请求，并由机科北京公司承担全部诉讼费。其上诉理由是：第一、事实不清、证据不足。一审法院对机科北京公司提供的往来征询函的认定有错误。因为该往来询证函明确明示了仅为复核账目之用，并非催款结算之用，所以该证据不能作为机科北京公司主张诉讼请求的依据，机科北京公司的诉讼时效不能因此而中断；第二、适用法律不当。机科北京公司的诉讼主体资格不适格，机科北京公司是分公司，不具有法人资格，不能作为诉讼主体。虽然我国民事诉讼法规定了其他组织可以提起诉讼，但是没有明确其他组织的范围，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以成立分公司，分公司的设立应领取营业执照，不具有法人资格，其民事责任由法人承担。民事诉讼法的规定是先法，公司法的规定是后法，依照后法优于先法的原则，本案应适用公司法的规定；第三、程序违法。根据民事诉讼法，程序违法的应发回重审，一审法院存在严重的程序违法问题。一审的应诉通知书、传票、裁定书中注明的法官都是张建文，而本案一审判决书法官却是刘伟。建兴天津公司在收到判决书的时候才发现有两个审判组织在审理这个案子，根据最高人民法院的规定，该案审判组织组成不合法；第四、实体问题。一审判决建兴天津公司承担赔偿机科北京公司利息损失，违反不告不理的原则；第五、机科北京公司供货存在质量问题，一审法院对此没有认定，认为建兴天津公司应另案起诉。建兴天津公司对此不予认可；第六、由于机科北京公司停止供货给建兴天津公司造成了损失。

机科北京公司服从一审法院判决，其针对建兴天津公司的上诉理由答辩称：第一、往来询证函问题。该询证函是通过合法途径取得的，是有效证据，机科北京公司通过传真的方式向建兴天津公司发出了该份询证函，该份询证函没有任何意思表示的瑕疵，符合证据的三性。询证函的核心意思是要求对方对债务的确认，属于催要，一审法院是对该证据进行目的解释，也就是不拘泥于证据的字面意思，而是追求该证据背后的真实意思表示；第二、主体适格问题。其他组织可以参加诉讼是有明确规定的，民事诉讼法的规定没有被废除，应予适用。公司法不是调整民事诉讼的法律。民事责任和诉讼资格是两个概念，公司法所谓的民事责任的归属与诉讼主体资格不能混同。机科北京公司经过工商局的核准注册，具有相关诉讼资格；第三、审判员的变更问题。合议庭变更这是法院内部事务，当事人无权干涉。当时一审法院对于变更合议庭人员是征询过当事人的意见，建兴天津公司没有异议；第四、利息在机科北京公司的诉讼请求中提出过，利息损失是不需要约定的；第五、停止供货造成的损失，这属于一审反诉的内容，建兴天津公司在一审中没有提出该反诉，二审中再提及不能成立。

二审审理期间，建兴天津公司为支持其上诉请求及理由，向本院提交了一审的应诉通知书、传票、民事裁定书，用以证明一审的审判组织有变更，组成不合法。机科北京公司以该证据材料属于一审诉讼文书，不属于二审审理的证据范畴为由不同意发表质证意见。本院经审查认为，该证据材料为一审审理过程中，一审法院出具的程序性诉讼文书，该诉讼文书记载的内容及证明的事实无须当事人举证证明。故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，上述证据并不属于二审程序中的新证据范畴，因此，不应作为二审新证据予以采纳。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人的陈述意见在案佐证。

本院认为：建兴天津公司与机科北京公司签订的《供货协议书》、《价格协议》合法有效，双方当事人应切实遵守。针对本案争议点，本院作如下阐述：第一、根据机科北京公司2008年3月12日发出的往来询证函，建兴天津公司截止2007年12月31日尚欠机科北京公司货款115 635.9元。在机科北京公司发出往来询证函时，双方合同仍在履行中，往来询证函对双方截止2007年12月31日发生的债权债务的总结，建兴天津公司在往来询证函上盖章予以回复确认，机科北京公司根据建兴天津公司的回复确认，有理由相信其债权未被侵害，因而产生诉讼时效中断的法律效果。一审法院认定往来询证函产生诉讼时效中断的法律效力准确，符合法律规定；第二、机科北京公司作为法人单位的分支机构，在工商部门注册登记，并领取了营业执照，依法享有诉讼主体资格。一审法院认定机科北京公司主体适格并无不当；第三、关于审判组织组成问题。一审法院作出的管辖异议裁定书和民事判决书，不是同一审判法官，并不违反法律规定。当事人认为审判组织变更可能影响案件公正审理，有权在庭审中提出回避申请，本案中，建兴天津公司并未提出回避申请，主持庭审的审判组织依据庭审情况最终作出一审判决，符合法律规定，并无不当；第四、机科北京公司一审中的诉讼请求包括主张逾期付款利息，一审判决支持了机科北京公司的诉讼请求，并未超请求判决。建兴天津公司主张一审法院违反不告不理原则，没有事实依据；第五、根据一审笔录，建兴天津公司一审中未提出过质量问题抗辩，且未提供相应证据材料，一审法院依案情就质量问题未作认定，符合事实和法律规定；第六、建兴天津公司关于机科北京公司未履行供货部分造成损失的意见，由于本案涉及的货款，机科北京公司合同义务已履行完毕，双方已经确认欠款数额。因此，对于建兴天津公司该上诉意见，本院不予采纳，建兴天津公司就未履行部分应另行主张。

综上所述，建兴天津公司的上诉理由均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千三百五十元，由建兴（天津）机械有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

 二审案件受理费二千七百元，由建兴（天津）机械有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 鲁连印

代理审判员 张丽新

代理审判员 张小龙

二○○九 年 八 月 二十五 日

<> 书 记 员 张国栋