某文化有限公司与被告段某某、第三人某公司合同纠纷一案

律师观点分析

当事人

原告：天津某文化有限公司。

法定代表人：雷某，该公司执行董事。

被告：段某某。

委托诉讼代理人：彭畅，湖南良坤律师事务所律师。

第三人：某科技（北京）有限公司。

法定代表人：雷某，该公司执行董事。

审理经过

原告天津某文化有限公司（以下简称A公司）与被告段某某、第三人某科技（北京）有限公司（以下简称某公司）合同纠纷一案，本院于2022年3月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告A公司、被告段某某的委托诉讼代理人彭畅到庭参加诉讼，第三人某公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

诉讼请求

原告A公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行《特约主播协议》；2、判令被告立即停止在包括微信视频号等某之外的平台进行直播活动或进行其他和《特约主播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为；3、判令被告向原告支付违约金人民币10,673,850.45元；4、判令被告向原告赔偿律师费损失人民币30,000元、公证费损失6,000元；5、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年10月17日，原告（甲方）与被告（乙方）线上签订了《特约主播协议》，约定：被告保证本合约有效期内，原告系被告直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴。未经原告事先书面同意，被告不得与其他相同或者相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行任何形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类互联网平台表演；双方合作期限从2020年10月17日起至2023年10月17日止。2020年10月19日，原告向被告发送了签约申请通过的通知。自2020年10月17日起，被告累计在某平台直播494次，原告累计向被告所在公会及被告支付直播收益分成3,770,719.52元。同时，原告为培养被告，通过流量推荐等对被告进行了宣传推广，为被告提供了曝光和良好的发展平台，被告也通过原告推广积累了粉丝基础，为被告直播事业奠定了良好的基础。第三人是原告关联公司，在直播协议上亦有盖章，但并非实际支付直播收益的主体，第三人承诺在法院支持原告诉讼请求的情况下，可以不追究被告的责任。被告自知已在原告平台积累了一定的商业价值，单飞心切，不顾原告提供发展的机会，在双方合作期间擅自在微信平台上视频号进行站外直播。原告的上述行为不仅导致了原告的平台流量流失，也极大地损害了原告的利益。原告认为，被告的行为已经违反《特约主播协议》第一条第3款、第四条第2款的约定，违约情节恶劣，应按《特约主播协议》第七条第2款约定的违约金标准向原告承担违约责任：1、原告基于本合约向被告支付的费用总金额为3,770,719.52元（2020年10月-2021年10月）；2、被告承担人民币500万元违约金，或者已履行期内近12个月被告获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高为准，即违约金应以6,903,130.93元为准；3、原告为被告提供的推广资源所对应的价值（暂未列入，原告保留主张的权利）；综上，被告应承担的违约总额应为3,770,719.52元＋6,903,130.93元=10,673,850.45元。上述违约金的构成，暂未包含原告因主播流失导致的固定受众流水及访问流量降低、平台品牌声誉等无形损失，原告保留在上述违约金中包含性合并主张或单独索赔的权利。某平台截至2020年6月的全球用户数量已经超过3.6亿，某一直致力于为有才艺、有梦想的年轻人提供展现自己的舞台。而被告的违约行为对原告先垫资孵化培育后利益共享的商业模式产生重大冲击，有损直播平台的商业价值和运营价值，被告理应承担相应的违约责任。根据原被告签署的《特约主播协议》的约定，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判决如上所述。

被告段某某的答辩要点：1、案涉《特约主播协议》因被告未签署而不成立，该协议上的电子签名系使用数字证书签署，依法数字证书必须由电子签名人专有，且使用时由电子签名人控制，但事实上，案涉数字证书并不由被告专有和控制，而是保存于原告的系统中，该电子签名并不可靠，不具有与手写签名同样的效力；且根据法大大客服所陈述的，案涉数据并不保存在法大大系统，法大大与原告具有利害关系，不能证明案涉协议的情况。即便不考虑被告是否具有签字行为，从签字时间看，原、被告之间相差十个月，从要约承诺规则上讲，原告盖章远超承诺期限，也应认定合同不成立，因此，被告虽系某主播，但并非独家主播。2、原告从未按案涉《特约主播协议》的约定履行过任何义务，包括但不限于给予王牌主播标识、资源推广、对账等。原告履行的只有《某主播直播协议》，故案涉《特约主播协议》不可能因实际履行而成立；3、原告未按法律规定办理增值电信业务经营许可证、网络文化经营许可证、广播电视节目制作经营许可证，故案涉《特约主播协议》约定从事的活动均违反法律、行政法规强制性规定，更违背了公序良谷，该协议应被宣告无效，相应的违约责任条款也不应具有法律拘束力。且违约责任条款系格式条款，该条款只约束被告，对原告无对等约束，属于排除、限制被告权利，免除原告责任的格式条款，且原告未加提示说明，该责任条款无效；4、即使认定违约金条款有效，按照违约金“填平损失”的法律功能，其金额也只能与损失相当，但原告一方面证明不了损失，亦不能证明所谓的预期损失，且守约方依法应采取必要措施避免损失扩大，但原告并未打取任何补救行动，扩大的损失，依法应由原告自行承担。被告作为一名小主播，其在某直播后实际仅收取了四十余万元费用，且某平台并未给予被告任何助力，被告仅直接向某平台充值就花费了80余万元，被告实际并未从某直播平台获利。此外，被告不在某平台直播，除以上因素外，还包括原告经常删除被告动态、经常对被告禁言等因素。综上，原告主张1000余万元违约金明显过高，应大幅降低；5、案涉《特约主播协议》是事关表演的人身性协议，不适宜强制继续履行，且该协议事实上从未履行过，原、被告双方也无继续履行的合作基础，因此，原告的第二项诉求不应予以支持；6、律师费、公证费未在合同中约定，且非必要开支，亦非被告所造成的，不应予以支持。

第三人某公司未到庭参加诉讼，但向法院提交了《情况说明》，载明：某科技（北京）有限公司（“本公司”）和天津某文化有限公司均是同一母公司控制的子公司。天津某文化有限公司是履行对公会/主播付款义务的主体。本公司承诺，贵院支持了原告的诉讼请求后，本公司作为关联公司不再主张本案项下的合同利益和诉讼利益。

审理查明的事实

根据原、被告、第三人各方当事人的诉辩主张以及庭审举证、质证的情况，本院确认本案以下基本事实：

2020年5月15日，被告段某某在原告A公司互联网上专属的—某直播平台上注册了ID账号，并与原告A公司签订了《某直播主播协议》在某直播平台上以该账号进行演艺直播，双方约定的结算方式为个人结算形式。2020年9月16日，段某某加入公会，结算方式亦从个人结算形式变更为公会结算形式。2020年10月17日，被告段某某线上签署了一份《特约主播协议》，该协议甲方为原告，乙方为被告，协议内容如下：“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台—某直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链；乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议：一、合作内容：1、甲方负责提供并管理直播平台，乙方使用且仅能使用其合法有效身份证信息在直播平台注册有关账号。2、乙方应按照本合约约定及直播平台要求（包括但不限于任意形式的平台要求、规则、规范等）等进行直播，并保证其直播的内容符合国家相关法律规定及相关主管部门要求，且不得侵犯任何第三方的包括但不限于知识产权、人身权及财产权等任何合法权益。3、乙方保证本合约有效期内，甲方系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类型互联网平台上表演。二、合作期限：本合约有效期限为：2020年10月17日起至2023年10月17日止；期限届满前30日内除一方以书面形式向对方发出终止协议的通知，否则本合约自动续约2年，以此类推。三、甲方的权利义务：1、甲方有权对乙方的直播内容进行审查…2、甲方有权定期对乙方的直播效果进行考评…3、甲方有权自行或授权第三方永久在全世界范围内使用乙方姓名…4、甲方有权随时变更及调整平台要求，或在平台开展、组织相关活动，届时乙方应积极配合甲方的平台活动安排。5、甲方有权将其于本合约项下的全部及/或部分权利义务一并转让给甲方的关联公司享有或承担。6、乙方按照本合约要求完整履行全部义务的，甲方应向乙方支付直播收益；直播收益比例根据不同情况以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方为准。四、乙方的权利义务：1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力…2、乙方有权使用且仅能使用本合约约定某ID进行直播演艺。乙方不得以任何方式使用其他及/或第三方某ID进行直播演艺；否则甲方有权拒绝向乙方支付基于本合约项下的全部收益。．．．五、费用及支付方式：1、直播收益．．．2、本合约所约定的直播收益均为含税价．．．4、如乙方接受第三方安排在甲方直播平台进行直播演艺管理的，乙方确认并同意：乙方基于本合约项下获得的直播收益（且仅限于直播收益）由甲方或甲方的关联公司直接向第三方支付，届时乙方不得以任何形式、任何理由向甲方请求支付本合约项下款项。第三方收到上述款项后再依照与乙方的约定向乙方支付相应款项…七、违约责任：１、如乙方违反本合约任意条款的，甲方有权根据乙方违约情节轻重、后果大小，自主判断和选择对乙方进行处罚，包括但不限于警告、暂时或永久关闭乙方直播通道、扣除或暂缓结算其直播收益、要求乙方承担违约金（违约金以本条第２款约定为准）及／或提供履约保证金（以甲方实时发布的平台政策为准）（以上处罚可并行），以及法律法规、相关主管部门、平台规则及本合约规定／约定的其他处罚；本条所述违约金及履约保证金甲方有权从应支付给乙方的直播收益（含奖励费用及其他直播相关的费用）中直接扣除，如上述金额不足以支付的，乙方应于甲方告知后10日内予以补足。２、合作期内，乙方擅自在非甲方或非甲方指定的合作方所运营的频道开展/参加直播演艺或相同、相似活动的，或乙方单方终止本合约的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本合约所获得的全部收益（含第三方基于本合约向乙方支付的全部分费用），及甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准；无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准），并向甲方承担违约金人民币500万元/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高的为准；如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿．．．。”被告在上述协议乙方落款处的签名为电子签名。2020年10月20日18时8分1秒许，原告通过直播小助手告知被告其王牌主播签约已提交，审核时间需1-3个工作日。2020年10月19日19时2分15秒许，原告通过直播小助手告知被告其王牌主播签约申请已于该日审核通过。2021年8月18日原告A公司在上述《特约主播协议》加盖电子签章，2021年4月20日第三人某平台在该协议上加盖电子签章。上述电子签名及电子签章均系由深圳法大大网络科技有限公司提供产品与服务的，上述《特约主播协议》的电子数据存储于原告及其关联主体的服务器内。

《特约主播协议》签订后，初期双方按合约予以履行，被告段某某在某直播平台上进行演艺直播，截至2011年11月3日止，被告在某直播平台的直播次数为494次，并由此获得直播收益分成。被告段某某的公会所属公司枣庄欧杰信息科技有限公司出具的《对账单》显示：段某某主播2020年10月－2021年10月期间的直播收益总计3618704.33元（其中主播奖励328363.02元）。此外，在2021年6月3日至7月2日期间，原告向被告支付了收益135903.39元。自2020年11月3日开始到2021年8月16日止，原告多次向被告发送王牌主播流量卡。

后被告段某某在未取得原告A公司事先书面同意的情况下，即擅自在原告之外的微信视频号等直播平台进行站外直播，2021年12月31日、2022年1月5日，原告对被告站外直播的情况进行了公证取证。

2021年12月7日，原告A公司向被告段某某发出《警告函》，内容为：“致段某某：你于2020年10月17日与我司签订了《特约主播协议》（下称‘该合同’），有效期自2020年10月16日至2023年10月17日止。该合同明确约定有效期内，我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴，你不得在某直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证：近期你有多次站外直播行为，且你已在微信视频号直播平台注册账号私自进行网络直播。你的行为已严重违反该合同约定，违背诚实信用契约原则，亦严重扰乱直播行业秩序。为维护合法权益，我公司郑重函告如下：一、根据合同违约责任约定，我公司有权向你主张违约金和损失赔偿金达500万元。二、请于收到本函3日内停止站外直播的违约行为，并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为，我司有权永久冻结／封禁你的某账户，且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至被告段某某，但被告段某某对此未予回应，且自2021年12月14日起停止在某直播平台进行直播。故原告诉至本院，请求判如所请。

上述事实有《某直播主播协议》、《特约主播协议》、《结算明细》、《法大大电子文件签署技术报告》、《警告函》、物流签收记录、公证书、公证视频部分内容截图等证据材料以及当事人在法庭上的陈述在卷佐证，可以认定。

裁判理由及结果

本院认为

本院认为，案涉《特约主播协议》有被告段某某的电子签名，被告抗辩称该电子签名不由被告专有和控制，且保存于原告A公司的系统中，该电子签名并不可靠，不具有与手写签名同样的效力。根据查明的事实，被告在2020年5月15日在某直播平台上注册ID为2884641250的账号后，就在该账号上进行演艺直播，故应认定该账号系由被告直接控制的。原告在接收到该账号上《特约主播协议》签约申请后，便通过直播小助手通知账号控制人签约申请已收到，之后又通知签约申请已审核通过。可见，被告作为该账号的控制人对其签约申请及签约申请已审核通过这一事实应是明知的，兼之，现被告并未提交证据证明其电子签名系他人冒用其身份领用的，依法被告应承担举证不能之不利后果。因此，对被告的上述抗辩意见本院不予采纳，对被告在2020年10月17日线上签署了《特约主播协议》这一事实本院予以确认。原告在2020年10月19日对被告的《特约主播协议》签约申请已审核通过并告知了被告，应视为双方已就《特约主播协议》达成一致意见，该协议业已成立。《特约主播协议》系原告与被告在平等自愿基础上所签订的，内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，且在该协议审核通过后，原、被告双方即按协议约定履行各自的义务，被告在某直播平台进行演艺直播，原告给予被告“王牌主播”标识，并于2020年11月3日之后多次向原告发放了“王牌流量卡”，与君柏·泰山传媒公会就被告于2020年10月至2021年10月的直播收益进行了结算，双方已经实际履行合同，因此，原告未及时在协议上盖章这一瑕疵并不影响协议的成立与生效。被告抗辩称案涉《特约主播协议》未成立与生效与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

关于被告答辩称案涉《特约主播协议》的违约条款无效，即使段某某存在违约行为，A公司所主张的10,673,850.45元违约金明显过高的意见。《特约主播协议》第一条第三款约定：“合作的内容：…乙方保证本合约有效期内，甲方系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类型互联网平台上表演。”以及第四条约定：“乙方的权利义务：…2、乙方有权使用且仅能使用本合约约定某ID进行直播演艺。乙方不得以任何方式使用其他及/或第三方某ID进行直播演艺；否则甲方有权拒绝向乙方支付基于本合约项下的全部收益．．．。”在上述合约履行期限内被告段某某在未取得原告A公司书面同意的情形下，即擅自在微信视频号平台使用账号（昵称：安妮813）进行站外直播，此行为已违反了《特约主播协议》的上述约定，属于明显违约，被告段某某应当对此承担相应违约责任。但签订协议后，较之于普通主播，段某某对平台负担了明显更多的义务，而《特约主播协议》中对于A公司所负义务的约定仅有“在乙方（段某某）按照本合约要求完整履行完其全部义务时，甲方（A公司）应向其支付直播收益”。某作为面向不特定多数用户的直播平台，用户通过平台直播并获得收益是基本权利。《特约主播协议》第七条对违约责任的约定仅针对乙方（段某某），没有约定甲方（A公司）的违约责任，在A公司不履行合同义务或违反合同约定时，乙方（段某某）无有效手段维护自身权益。用户与平台签约并将自身三年发展时间和平台绑定，若平台未尽到合理义务对签约主播进行资源倾斜和扶持，是对主播权益的损害。故协议中理应约定A公司的违约责任，平衡双方权利义务关系。因此《特约主播协议》第七条存在不合理免除A公司责任，限制段某某主要权利的格式条款。原告提交的证据亦不足以证明A公司采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，应由原告承担举证不能之责任。故本院对被告主张的案涉《特约主播协议》中的违约条款无效以及违约金明显过高的意见予以采纳，对于原告要求被告按照《特约主播协议》第七条的约定承担违约责任的请求不予支持，双方的违约金数额由法院依法确认。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本案中，原告A公司因被告段某某违约造成的损失主要为推广费用损失、直播收入分成的预期利益损失以及平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低等无形损失。原告提供的证据不能明确其投入和损失，且被告所从事的主播行业收益有极大的不确定性，难以具体计算。综上，依据公平原则和诚实信用原则，考虑到本案双方约定的收益分成、段某某在签订合约后的获益情况、合同履行情况以及被告段某某的过错等因素，本院酌情由被告段某某支付给原告A公司违约金100万元。

关于原告A公司要求被告段某某继续履行《特约主播协议》，并要求被告段某某立即停止在微信视频号等某之外的平台进行直播活动或进行其他和《特约主播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为的主张。本院认为，原告A公司与被告段某某签订的《特约主播协议》约定：双方的合作期限从2020年10月17日至2023年10月17日止。原告提交的证据显示被告段某某于2021年12月13日起即未在某直播平台上进行直播活动，双方的合作合同实际已于2021年12月13日以后未再实际履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”被告段某某系以自身的直播行为履行《特约主播协议》内容，具有明显特定的人身属性，现双方已无信任基础，并不适宜强制履行，双方合作协议应予解除，故对原告要求被告段某某继续履行《特约主播协议》的请求本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第四百九十六条、第四百九十七条、第五百七十七条、第五百八十条、第五百八十四条、第五百八十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告段某某于本判决生效后十日内支付原告天津某文化有限公司违约金100万元；

二、驳回原告天津某文化有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费86,060元（原告已缴纳43,030元），由原告天津某文化有限公司负担66,060元，由被告段某某负担20，000元。

权利告知

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。