在建筑工程承包中不具备用工主体资格的承包人、违法分包的分承包人、转包的转承包人和资质借用的挂靠承包人等实际施工人，也就是我们俗称的“包工头”招用的工人，与“包工头”前一手具有用人主体资格的发包人、分包人之间是否成立劳动关系的问题上，多年以来一直在劳动争议案件中占比较高。虽然劳动和社会保障部、最高人民法院也陆续出台了多个法律规定，在实践中劳动行政部门、法官和律师等法律职业群体对此看法不一。

一种观点认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，发包人、分包人将其承包的建设工程发包给不具备用工主体资格的实际施工人，其应承担用工主体责任。据此，劳动者在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，人力资源和社会保障局应依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定认定其为工伤。

另一种观点认为：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系。依据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62项再一次明确“实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。故，实际施工人招用的劳动者与实际施工人前一手具有用人主体资格的发包人、分包人之间不存在劳动关系。

我们同意第二种观点，主要理由如下：

依据《劳动合同法》第94条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二项规定，实际施工人招用的劳动者在从事雇佣活动遭受人身损害的案件中，实际施工人与劳动者属于雇佣关系，可以按照侵权案件“提供劳务者受害责任纠纷”为案由直接向人民法院提起民事诉讼。

目前乌鲁木齐市中级人民法院已有判例认定，在建筑工程承包中不具备用工主体资格的承包人、违法分包的分承包人、转包的转承包人和资质借用的挂靠承包人等实际施工人招用的劳动者，与实际施工人前一手具有用人主体资格的发包人、分包人之间不存在劳动关系，因此，此类案件不再按照工伤案件处理。

在实践中，因“包工头”赔偿能力弱，一旦发生劳动者伤亡事故，劳动者常常无法从“包工头”处得到救济。为了更好的保护劳动者的权益，按照侵权责任纠纷案件处理时，劳动者可以要求“包工头”和发包企业承担民事连带赔偿责任。这样既能起到严惩违法用工企业的作用，还可以维护劳动者合法的权益，也符合法律精神。