买房者的实际损失如何计算?

太原铁路运输中级法院立案庭庭长 王权凤

基本案情：

原告安XX，太原市某工作室工作人员。

被告山西XX房地产开发有限公司(以下简称房产公司)。

2009年5月7日，原、被告签订房屋认购书一份，协议约定，原告购买被告开发的某小区项目A组1号楼5单元8层L号面积为88.86平米的房屋一套，房屋单价每平方米2728元，房屋总价242410元。原告于2009年5月7日向被告一次性支付房屋总价款的41%即10万元，余款142410元在被告给予原告办理银行按揭时由原告申请银行按揭支付给被告，被告应于2009年8月31日前依有关规定将符合认购书约定的房屋交付原告使用，房屋达到交付使用条件后被告书面通知原告办理房屋交接手续，自签订认购书之日起，在签订商品房买卖合同前若原告无正当理由退房，被告有权扣除总房价的10%作为违约金，在此期间被告将房屋出售给他人，需向原告赔偿总房款的10%。合同签订当日，原告向被告支付购房款10万元。联系方式留有原告的手机、单位地址、家庭地址。原告后来因去外地，留给被告委托的售楼人员新的手机号码。后被告以原告在房屋认购书中预留的联系电话欠费销号，在2011年9月5日以邮寄方式向原告单位通讯地址太原市XX工作室(以下简称工作室)发出催交剩余房款及办理交房事宜的通知，内容为：“贵方于2009年5月7日购买……号小区项目1号楼5单元8层L户型房屋，XX公司于2010年7月1日正式通知贵方办理该房屋的入住手续及交纳剩余房款的事项以来，经过多次催告，截止本通知发出之日，贵方仍未办理。依双方购房协议约定，剩余房款由贵方申请银行按揭支付，但时至今日，贵方既未办理银行贷款也未以其他方式交纳剩余房款，更未来公司办理房屋入住手续，贵方已严重违约，请贵方在接到通知后，前来办理相关交款入住手续，逾期将解除与贵方签订的房屋认购书”。(在诉讼中，此邮件经原告查询，有证据证实已退回被告处)。2011年11月12日，被告再次以邮寄方式向原告单位通讯地址发出解除房屋认购书的通知，内容为：“我公司与2011年9月5日向贵方寄发了关于催交剩余房款及办理交房事宜的通知，现催告期已过，贵方仍未办理交纳房款及收房手续，行为已违反合同约定的主要义务，现我公司正式通知解除与贵方签订的房屋认购书”。此通知没有原告签收证据。在被告向原告发出解除房屋认购书的通知后，于2012年2月16日将此套房屋出卖于第三人，并与第三人签订房屋认购书，第三人已交购房款185108元。

原告在久等不到被告有关房屋续交费的通知后，于2012年3月亲自去房产公司才得知房屋已被卖予第三人。经与当时的售楼人联系，得知此人已不在原单位工作，但在走前将安XX变更后的新手机号码等资料全数交接给XX房产公司。原告再三与被告协商不成，于2012年7月9日诉至法院。2012年8月2日被告与第三人签订商品房屋买卖合同一份，约定：买受人购买的商品房为预售商品房，……，房款总价445108元，签订合同前买受人已交纳185108元，余款260000元由买受人以银行按揭贷款形式支付。2012年8月4日第三人交纳房屋配套费5450元、预告登记费8137元、产权证税费5683元。2012年8月9日被告与第三人签订地下室出售合同，交纳地下室款13776元。2012年8月9日、22日被告通知第三人办理房屋入住及地下室移交手续。

实践中，对被告与原告和第三人的先后二份房屋认购书的效力、被告“单方面解除合同的通知”未有效到达原告效力如何认定及后果、认购书中违约条款的约定效力及被告是否为恶意和原告应获得的损失赔偿额有不同的意见。

一种意见认为：1、原、被告签订的房屋认购书已具备商品房买卖合同的主要内容，且被告已收取原告部分房款，故此认购书可认定为商品房买卖合同。原、被告双方所签订认购书系双方真实意思的表示，不违反法律规定，属有效合同。依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约支付了41%的购房款，已履行了自己的义务，而被告在与原告房屋认购书尚未解除的情况下，将房屋转卖于第三人，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。但本案争议的房屋因被告已出售于第三人，且第三人已在房地产管理部门办理房屋预售登记，致使原、被告签订的房屋认购书无法继续履行，故应予解除。2、虽被告提出由于原告的联系电话因注销无法取得联系后，按原告在房屋认购书中预留的单位通讯地址发出了催交剩余房款办理交房事宜及解除房屋认购书的通知，但该通知并未直接送达原告，故该通知对原告不发生法律效力。3、原告主张被告退还已付购房款100000元，应予支持;原告主张房款100000元的利息，应从2009年5月8日起至2012年8月27日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息为宜;原告主张不超过已付房款一倍的赔偿金100000元，符合法律规定，应予支持;原告主张精神损失费5000元，于法无据，不应支持;原告主张因被告违约造成的损失202698元，因该损失是否实际发生，是否由于被告的恶意出售房屋的行为所致，原告提供的证据不足，故此请求，不应支持。依照……法律规定，应判决一、解除原告安XX与被告XX房产开发公司签订的房屋认购书。二、被告XX房产开发公司于判决生效后十日内向原告安XX返还购房款100000元及利息。三、被告XX房产开发公司于判决生效后十日内向原告安XX支付赔偿款100000元。四、驳回原告安XX的其他诉讼请求。

另一种意见认为：

1、已查明原告于2009年5月7日，与被告签订了一份《房屋认购书》，及原告已支付购房款100000元，余款在被告与原告办理银行按揭时一次性付清的事实及对《房屋认购书》性质的认定与第一种意见相同。而被告却在与原告根本未解除合同的前提下，擅自于2012年2月16日以445108元的价格将该房屋转手卖给第三人，并在原告起诉(2012年7月9日)后的2012年8月2日，才与第三人签订《商品房买卖合同》。前后一样的《房屋认购书》，原告始终愿意要房，应该认定被告与原告的合同成立。

2、本案原告购房未成功的原因，只因未有效接到被告的通知，造成原告这一重大民事行为不能达成。原因是被告一而再的往原告根本接不到的单位地址发信，且不承认邮件被退回的事实，在原告查询到退回被告的邮件证据时，被告才不得不承认。原告在去外地前将变更的手机号码通知了售楼方委托的承销方人员，但审理中从未通知有关人员出庭或取证。而且重要的是原告还留有家庭住址，被告却从未往原告家庭住址寄过任何信件，反复主张的是往原告根本收不到信件的单位地址数次去信。因上述被告方的原因，致使被告的任何通知都根本未有效到达原告，导致原告不能正常购买到房，使原告的重大民事利益被根本损害，被告应当承担全部责任。

3、原、被告所签订《房屋认购书》虽订有违约条款，即“在此期间被告将房屋出售给他人，需向原告赔偿总房款的10%”，但应当看到，条款极不严密，属于霸王条款，应当理解为被告在原告不能正常买受的情况下，而不是被告随意就能单方终止协议，擅自卖予原告之外的人。本案中被告的任何通知都没有效到达原告，完全的剥夺了原告的合法民事权益，如果根据合同被告只需要赔偿原告总房款的10%，严重与民法精神即保护当事人合法权益、保障社会公平正义、保卫正常经济秩序的精神严重不符，对房屋买卖中显然弱势一方的买方显失公正，这种情况下，不应再认定此条款的效力。

4、此案中，被告在数次“通知”原告中，弄虚作假，不穷尽通知手段，显系“故意”。被告在与原告尚未解除合同的情况下，将原告要购买的房屋又以高出卖给原告二十多万元的价格倒手卖予第三人，明显从中获得巨额利润，对原告显失公平，故意扰乱售房秩序，显系“恶意故意”。

5、一个基本的常识，如果原告买房成功，只需要付出二十四万余元，在被告卖给第三人时，如果卖方是原告，同样能卖得四十多万，而获利二十余万，但案中却是由被告所得。而且，被告是在原告于7月9日起诉后的8月2日与第三人签订商品房屋买卖合同，于8月4日第三人交纳房屋配套费、预告登记费、产权证税费，9日被告与第三人签订地下室出售合同，交纳地下室款，22日被告通知第三人办理房屋入住及地下室移交手续。这一系列的行为显然应是被告为获得巨额不当利益的最好证明，被告获得的利益就是给原告造成的损失，难道还要要求原告在同样的时间，相同的地点再买一套同样面积的房屋，以证明人自己确实得付出二十多万元差距的损失才算是“实际损失”吗?显然不是，也不应当是的。那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”原告应当得到同时也是法律应当保护的是原告已付的购房款及利息，被告因卖给第三人而多获得的二十多万元的利润，并可以惩罚性的判决被告承担原告已付房款一倍以内的赔偿款。以保护合法、平等、自愿的当事人的真实意愿，彰显法治的真正精神。

笔者同意第二种意见。

太原律师乔中国改编