摘要：归扣是指在共同继承中，继承人在被继承人生前取得特种赠与，遗产分割时从应继份中予以扣除的一种方式。现行《继承法》对此还属于一片空白，但在民间大量存在归扣的做法。归扣符合我国的国情，符合法律的公平理念和衡平继承人之继承利益的价值追求。我国《继承法》有必要引进这一制度。
关键词：遗产分割；归扣；特种赠与；直系卑亲属
一、前言
遗产分割是按应继份将继承财产分配给继承人，从而将遗产权利转移给各继承人所有的过程。遗产分割实际上是社会财富的二次分配，不当的分配方式会直接导致各继承人之间财产分配的不公。归扣是遗产分割中的一个特殊制度，是为了衡平共同继承人之继承利益，有利于保障继承人的利益公平实现，从而维护家庭伦理关系。归扣习俗在我国民间长期存在，这种具有民意基础的习惯没有消亡于社会的转型而保留至今，证明了其存在的合理性。我国继承法并未承认归扣制度的法律地位，然《继承法》第13条的规定是与归扣制度的精神实质相切合的，但未能反应归扣制度的全貌，也不能发挥其应有的作用。现代意义上的归扣制度符合平等、公平、自由的法律价值理念，是公平原则与意思自治相结合的产物，有利于解决个人自由与整体正义之间的冲突。源自于罗马法的归扣制度被诸多大陆法系国家所继承，我国港澳台地区也吸纳了这一制度，其在维护继承人利益方面发挥了重要作用，我国继承法应当将其吸收。本文拟在调查研究基础上，结合我国实际提出设置归扣制度的建议。
二、巴东县绿葱坡镇归扣制度调查现状
（一）归扣现象大量存在
我国的社会中形成了丰富的习惯资源，这些具有民意基础的习惯并没有伴随着社会的转型而消亡，而是通过一定的方式传承了下来。[]按照现行继承法，除遗嘱继承外，被继承人财产应平均分配给各共同继承人。然我国民间大量存在分家析产的传统，很多被继承人在生前已将部分财产通过分家、操办婚事、支持创业、补贴家用等方式分配给继承人。调查发现，选择“在父母双方健在时开始分配财产”的民众占32.5%。事实上，这即是归扣的做法。问卷中“汪某育有两儿一女，分别是大儿子汪甲，大女儿汪乙，二儿子汪丙，大儿子结婚时汪某为其购买了一套房屋作为结婚之用，大女儿和二儿子都未婚。某日，汪某因癌症去世，但未留下遗嘱对其财产进行分配。在遗产分割时应如何分配？”选择汪甲不分或者少分的民众竟占79.5%。民众给出的理由大都是“三者都是死者的子女，汪甲结婚时已获得一套房屋，在继承时应少分或者不分，才能彰显公平”。问卷第5题“根据当地习惯，父或母在分配遗产时一般会基于怎样的理念分配？”选择公平分配的民众占92.5%。数据显示，民众基本都会选择公平处分自己的财产。由此可以看出，调研地是大量存在归扣现象的。
（二）归扣的主体多以直系卑亲属为限
问卷第6题“在遗产分割时是否存在被继承人父母或配偶因为被继承人子女生前接受过被继承人的赠与而发生纠纷？”其中，98.9%的民众选择了“否”。在笔者收集的几个案例中，亦不存在被继承人父母或配偶因为被继承人子女生前接受过被继承人的赠与而发生纠纷。相反，因此发生口角仅存在于各子女之间。不难发现，归扣的主体多以直系卑亲属为限。
（三）归扣的发生以存在被继承人生前特种赠与为前提
在何种情况下才可能发生归扣？对此，笔者特设置了几个问题进行调查。问卷第1题“在当地，父母的财产在何时分配给子女？”选择“在父母双方健在时开始分配财产”的民众占32.5%。问卷第2题“父或母健在时财产的分配原因有哪些?”选择“分家”的民众占7.5%，选择“为子女购房”的民众占52.7%，选择“为子女操办婚事”的民众占21.3%，选择“为子女补贴家用”的民众占0.8%，选择“营业”的民众占13.6%，选择“其他”的民众占4.1%。笔者收集的案例中，亦都存在特种赠与的情形。
（四）纠纷解决机制单一
就笔者调查的情况来看，由于法律缺位，因继承人从被继承人生前获得特种赠与，其他继承人主张其在分割遗产时少分或者不分而发生纠纷的，当事人选择的维权途径单一。
三、巴东县绿葱坡镇归扣存在的原因
（一）大量存在分家析产的习惯
分家析产的习惯由来已久，民间俗称“兄弟分家”。调查发现，农村大量存在分家析产的习惯，其关系着当代农村多子家庭的家产传递领域，也关系着被继承人的遗产分割。分家析产主要对家庭财产进行分割，其最重要的原则是“诸子均分”。通常情况下，分家析产难以做到绝对的公平，最初的不公平分割是争议发生的隐患。此外，民间的分家析产一般是在子女成家而需要单过时进行。若被继承人死后，有继承人未成家，其未获得财产的分割。在遗产继承时，其很有可能主张财产归扣。
（二）被继承人对财产分配不均
归扣的发生以存在特种赠与为前提。通常，特种赠与的数额比较大。正因为存在特种赠与，在遗产分割时，没有获得被继承人生前特种赠与的其他共同继承人就比曾获得特种赠与的继承人少分得部分财产。此种情况下，就造成了财产在继承人之间的分配不公。古人云：“不患寡而患不均”。这是造成归扣发生的重要原因。
四、实践中解决归扣纠纷遇到的困境
（一）立法的缺失
归扣制度充分彰显了法律的公平正义，是民法基本原则的重要体现，是现代法治理念的言中之意。目前，我国继承法未承认归扣的法律地位，继承人之继承利益并未得到公平的法律保障。司法实践中，无法可依使得归扣引发的继承纠纷难以通过法律途径获得有效解决。
举例：李氏夫妇育有三个子女，李大、李二已结婚生育，李三还未成家立业，其与父母共同生活。在李氏夫妇生前，考虑到李三的现状，为了让李三今后的生活境况更好，将其财产的50%赠与李三。李氏夫妇死后，三人因遗产继承纠纷发生争议（李氏夫妇未立遗嘱），李大、李二主张李三不能继承遗产，因父母生前已将其财产的50%赠与李三。李三则辩称，父母生前赠与的财产所有权已转移给自己，根据我国《继承法》的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，父母生前的赠与不属于遗产，因此自己有权继承父母的遗产。
针对以上案例，根据现行《继承法》之规定，李氏夫妇死后遗留下来的合法财产应由李大、李二、李三按法定继承的方式继承，但明显显失公平，不利于家庭和睦，不利于维护家庭伦理关系；若判遗产由李大、李二继承，则有违现行《继承法》之规定，无法可循。在继承纠纷日趋增多且复杂的当下，当出现此类或类似继承纠纷时，司法实践将无法可依。
（二）制定法与民间法的冲突
《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”继承法亦未将归扣制度法定化。因此，有学者质疑归扣制度的设计与现行继承法相冲突。自1985年继承法制定至今已近三十载，遗产的界定范围已在人们的观念中根深蒂固，一时难以扭转人们对归扣的正确认识。实际上，归扣将特种赠与拟制为被继承人对继承人应继份的预付，具有“遗产预支性”。[]归扣只是将继承人所受特种赠与之价额计算至遗产总额或继承人应继份中，进而扣除相应的份额，不存在将已赠与的财产再重新纳入遗产范围的问题[]。
五、归扣的特征
一、归扣的主体限于法定继承人
我国《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”可见，我国的继承方式包括四种方式，即法定继承、遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议。其中，遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议系被继承人生前自由处分个人遗产的意思表示。归扣制度充分尊重被继承人的个人意愿，而非限制其处分个人财产的自由。只有在法定继承的情况下才会发生归扣，从而排除了遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议食用归扣制度的可能。因此，归扣的主体仅限于法定继承人。
二、归扣以存在共同继承人为前提
归扣是为了衡平共同继承人之继承利益，保障继承人的利益公平实现，从而维护家庭伦理关系。当继承人只有一人时，被继承人的遗产自然由该继承人继承，不存在归扣的问题。只有存在共同继承人的前提下，才有可能发生归扣的事实。当然，有学者提出，共同继承人有很多种情形，包括法定共同继承人、遗嘱继承人的共同继承人和二者同时存在的共同继承人，但后两者都是存在遗嘱继承的情形，不会发生归扣。这里所指的共同继承人仅仅是法定共同继承人。
三、归扣须存在生前“特种赠与”
通常情况下，被继承人生前都会或多或少给予继承人一定的财产。然，是否只要受有被继承人生前赠与都应当归扣？答案显然是否定的。一般性的赠与、价额较小的赠与无需归扣，否则会过分干预个人自由，背离归扣制度的法律意旨。特种赠与的范围是有限度的，并非所有的赠与都是特种赠与。一般来讲，特种赠与的数额甚巨，已经对其他共同继承人的应继份产生了影响，会使其继承的遗产份额减少，从而造成继承人之间继承利益不平衡。
四、归扣须无免除归扣的意思表示
意思自治是民法的核心价值所在。现代法上归扣制度是法律对公平以及对死者意愿尊重相结合之产物，充分体现继承事务由个人本位向社会本位之转变。[]若被继承人明确表示所赠与之财产免除归扣，就应当充分尊重被继承人的自由意愿，遗产分割时将不会对其进行归扣。
六、结论及对策
（一）我国继承法应引进归扣制度
我国民间长期存在分家析产的习俗和被继承人生前给予继承人特种赠与的做法。此现象与民法的公平原则相悖，亦不能充分保障继承人的继承利益。归扣符合民法所追求的公平平等原则，符合民间长期保留下来的习惯，有利于促进习惯与制定法的协调统一，保障继承人的利益公平实现，继承法应将其吸收。
1、确定归扣主体范围
（1）归扣权利人
归扣权利人当以何范围更合适？学界存在不同的声音。一种观点认为，归扣的请求权人是其他共同继承人。[]一种观点认为，只要是同一继承顺序上之继承人(包括代位继承人) ，而未受特种赠与或受特种赠与较少者,皆为归扣权利人。[]还有一种观点认为，全体共同继承人均为归扣权利人。[]笔者认为，归扣权利人应当以直系卑亲属为限。罗马法创立归扣制度的初衷即是衡平脱离父权子女的继承利益，主张对子女爱无差等，财产应在子女之间公平分配。事实上，被继承人的父母或配偶是不会因为被继承人的直系卑亲属在其生前受有特种赠与而在遗产分割时主张归扣。因此，将被继承人的父母、配偶纳入归扣权利人的范围是没必要的，应当将归扣请求权只赋予被继承人的直系卑亲属，但受遗赠人、抛弃继承权的人和丧失继承权的人不具备归扣权利人资格。
（2）归扣义务人
毫无疑问，归扣义务人当是从被继承人受有特种赠与之继承人。然是否所有受有特种赠与的继承人都是归扣义务人。各国立法对此规定不一，《法国民法典》规定，归扣义务人系受赠与、遗赠的继承人、部分受遗赠人。日本、法国规定的归扣义务人范围最广，即所有受有赠与的继承人，甚至包括受遗赠人。意大利规定归扣义务人系配偶、婚生子、私生子及其婚生或私生卑亲属。德国、瑞士等国规定，归扣义务人系直系卑亲属。笔者亦认为，归扣义务人应当以直系卑亲属为限。一方面，这与归扣的本意相一致，也符合我国现实国情。归扣的根本目的是保障公平实现共同继承人的继承利益。另外，被继承人生前给予其父母、配偶特种赠与，符合情理人伦，将二者纳入归扣义务人的范围不符合我国实际情况。另一方面，符合权利与义务相统一的法律原则。那么，抛弃继承权的人和丧失继承权的人是否为归扣义务人？笔者持肯定态度。而代位继承人只有在所受特种赠与系被代位继承人生前获得才免于归扣。
2、明确归扣的对象
归扣的对象即归扣的标的。目前，学者基本都主张归扣的对象系特种赠与。然特种赠与包括哪些内容？当然，归扣的对象不宜过宽，否则会过分干涉被继承人的意思自治，不符合民法的基本原则，违背了设立归扣制度的根本目的。结合我国实际和笔者的实际调查，归扣对象应包括：（1）分家时所受的大额赠与；（2）因结婚而所受的赠与，该部分赠与一般数额较大，应当予以归扣，但一般性的婚礼费用和礼节性赠与不必归扣；（3）营业所受赠与；（4）大额保险；（5）偿还的债务。
（二）尊重被继承人的意思自治
归扣只发生在法定继承的情况下，因此，如果存在遗嘱继承或遗赠的情形即不应当归扣。归扣的理论基础在于生前特种赠与具有应继份预付的性质，但这毕竟纯属法律上的推测或拟制。[]当被继承人在赠与时有明确表示反对归扣的意思表示时，应当尊重被继承人的意思自治，不作归扣。
（三）合理协调制定法与民间法的关系
任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。 []法律权威仅仅是法律的价值之一，更重要的是解决实际问题，保障当事人的权利，定纷止争，维护社会稳定。因此，现行继承法虽没有规定归扣制度，司法实践中完全可以基于一定的自由裁量权和调节机制解决与归扣相关的继承纠纷，使其得以更妥善的解决，继承人利益得以更好的保全。
