律师观点分析

     案件详细情况：本案系一起因建设工程施工承包合同引发的返还保证金纠纷。2013年6月1日，沅陵县某建设投资有限公司与湖南某工程公司签订了《龙兴路（一期）及周边土地整理综合开发项目合同书》，合同对项目概况、项目建设、投资收益、权利义务、违约责任及退出机制等作了约定。2014年10月12日，湖南某建设公司与湖南某工程公司沅陵县龙兴路项目部签订了《工程施工承包合同》，约定将龙兴路（一期）的1.49公里道路的稳定层工程承包给湖南某建设公司，其中约定协议在签订后打入200万元作保证金至某公司账户后生效，湖南某工程公司沅陵县龙兴路项目部支付保证金月息3分给湖南某建设公司等。湖南某建设公司于2014年10月13日按该合同约定向某公司账户内转账200万元（龙兴路稳定层工程保证金），但湖南某工程公司沅陵县龙兴路项目部一直没有通知湖南某建设公司开工。为此，湖南某建设公司在2015年11月5日向湖南某工程公司主张退回保证金及利息。

    本案一审、二审湖南某工程公司均败诉，判令返还湖南某建设公司保证金200万元并赔偿损失96万元。湖南某工程公司委托熊武林律师向湖南省高级人民法院提起再审。高级法院采纳了律师提出的原一二审判决适用法律错误的观点，在确定赔偿责任时，应根据缔约过失责任的大小，确定各自承担的赔偿责任。本案合同因违法分包而无效，湖南某建设公司也应对合同无效承担责任，故改判湖南某工程公司向湖南某建设公司赔偿损失64万元。

    律师点评：《建设工程质量管理条例》第七十八条（二）项规定：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。本案沅陵县某建设投资有限公司与湖南某工程公司签订的《龙兴路（一期）及周边土地整理综合开发项目合同书》没有约定湖南某工程公司可以将其承包的工程分包给其他单位，湖南某工程公司在未经业主单位同意的情况下，将其承包的部分工程分包给湖南某建设公司，属违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工程施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案《工程施工承包合同》依法应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉合同认定无效后，湖南某工程公司应当返还湖南某建设公司的200万元保证金并赔偿万基公司的损失。在确定赔偿责任时，应根据缔约过失责任的大小，确定各自承担的赔偿责任。湖南某工程公司作为违法分包的发包方，应承担合同无效的主要责任；湖南某建设公司明知湖南某工程公司违法分包，仍然与其签订合同，应承担合同无效的次要责任，湖南某建设公司对其损失也应承担部分责任。

    律师建议：工程建设领域转包、分包合同被认定无效在司法实践领域比较常见，对此应保持高度警惕。在进行转包、分包时，既要看总包合同是否有约定，又要审查转包、分包人是否具备相应资质。合同无效应区分各方责任，在各方都有责任的情况下，应当对损失进行分担。