建设工程施工合同纠纷在司法处理中，常常需要对“挂靠”、“转包”等关系作出认定，才会有责任的划分以及承担方式等裁判结果。但在司法实务中，对这两个关系的认定很多时候云里雾里，没有具体的判断标准，尤其是关于“挂靠”行为，法律规范存在缺位，很难在民商法理上对其定位，这是导致建设工程合同纠纷常年“垫底”息讼服判率榜单的原因之一。

笔者在阅读最高院的判例时，发现（2019）最高法民申729号民事裁定书关于二者的认定标准是最有说服力的判例之一，现摘录如下。

案例来源：中国裁判文书网

主办法官 ：司伟（最高法院法官）

·是挂靠，还是转包？

区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

 

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。

 

挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以

被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

 

一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

 

本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。

 

因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。

·地方法院裁判规范文件 

 

1.关于挂靠

 

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。

 

四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一〔2015〕3号）

5．如何认定借用资质（挂靠）?

借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）适用指南》

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；

（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；

（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

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（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

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（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

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2.关于转包

 

转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。

 

四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一〔2015〕3号）

3．如何认定转包？

转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：

（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；

（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；

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（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；

（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。

·法官著述 

 

问：转包与挂靠如何区别认定？

 

答：挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人(建筑商或个人)在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。相应的使用被挂靠企业名义从事经营的企业或个人称为挂靠人，其与被挂靠企业之间的关系称为挂靠，而相对的被挂靠人允许他人以自己名义承接工程的行为，也称为“出借资质”。

 

挂靠具有以下特征：

 

第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备待建工程所要求的资质。在现实之中，通常有一些个体包工头，不具备总承包资质或者仅仅具有劳务作业的资质，通过自己掌握的社会关系，挂靠到具备一些具有较高资质等级的企业名下，通过向挂靠单位缴纳管理费的方式，承接一些其本身无法完成的工程施工。

 

第二，挂靠人虽具有待建工程项目所要求的资质等级，但由于缺乏承揽该工程项目的能力，或虽具备施工的能力但由于大量工程项目在招投标阶段的暗箱操作导致其本身中标概率极低，因此施工企业需要和有实力且有关系的被挂靠人选进行合作。在司法实践当中，存有挂靠人与被判靠人签订居间合同的方式，通过被挂靠人自身的社会关系，帮助挂靠人拿到待建工程的施工权，获取相应的报酬。

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第三，在招投标过程中需要缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均有挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

 

第四，挂靠人通常需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，并承担被挂靠企业派驻施工现场人员的工资。一旦被挂靠企业与挂靠人达成所谓的合作协议、则被挂靠企业对外以自己的名义与发包方签订施工合同，但在待建工程的实际施工过程中并不参与工程的施工管理，或者仅仅停留在形式上的管理，并不承担工程的经济、技术责任，且由挂靠人自负盈亏。

 

第五，挂靠人与被挂靠人之间是否有劳动合同关系不应成为认定挂靠关系的重点。在个体包工头挂靠到有相应施工资质企业名下承接工程的情况下，被挂靠企业通常与个体包工头之间签订内部承包协议，将待建工程的管理、经济、技术责任完全转嫁给个体包工头，因此认定是否存在出借资质或者挂靠的关系，应从实际考虑出发，不应当以双方是否建立劳动关系作为判断标准。

 

建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范

挂靠主要是指民事主体之间的关系，其描述的是两个民事主体之间的关系，而转包是一种事实行为。在司法实践当中，挂靠与转包并不完全相同，但又很难区分。挂靠既可以是较低资质等级越级施工的手段，也可以是承包人转包的手段。在某些场合既存在挂靠的关系，又有转包的行为；在某些场合则可能当事人之间通过挂靠的关系承接工程，而没有事实上转包；同样地，在某些场合内则有可能当事人之间存在转包，但是并没有挂靠的关系。对于被挂靠人出借资质的行为，根据《建筑法》第66条的规定建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。挂靠人要承担相应的法律责任相应地，对于承包人转包的情况，根据《建筑法》第67条的规定承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。其也要承担相应的法律责任。二者承担的责任内容完全相同。但在挂靠关系与转包同时存在的情况下，挂靠通常表现为转包的手段，笔者认为只需要择一处罚即可。

——《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著