律师观点分析

上诉人（原审原告）：高1，住河北省衡水市景县。

上诉人（原审原告）：高2，住河北省衡水市景县。

委托诉讼代理人：高1（高2之父）

上诉人（原审原告）：高3，住河北省衡水市景县。

被上诉人（原审被告）：德州市某医院

本律师为被上诉人德州市某医院的委托诉讼代理人，山东XX律师。

高1、高2、高3上诉请求：

1.请求德州市中级某法院撤销德城区法院原判，重新审理，依法改判。

2.请求依法判定被上诉人滥用XXX致死人命，具有重大医疗损害过错，且该过错与患者死亡具有不可否认的因果关系。

3.判令被上诉人赔偿原审原告医疗损害赔偿金X币306855元。

4.判令本案的诉讼费用及其他相关费用均由被上诉人承担。

事实和理由：

第一，一审法院认定关键事实错误。上诉人请求法院判决的关键事实，是被上诉人存在滥用XXX致人死亡的医疗过错，一审法院对此未予认定，而是认定患者死亡是由于“各种疾病死亡”。患者高XX住院时只是一般的感冒××，在被上诉人处住院治疗5天后死亡，死因为被上诉人滥用XXX注射液，被上诉人出具的病历检验单、病程记录可以证明。

第二，一审判决故意曲解和违背法律法规。

1.故意曲解“证据”的内涵和外延。司法鉴定意见是法院判决的重要证据，但不是唯一证据，经法庭质证的病历材料也应该是法官采信的关键证据。一审法院认为司法鉴定意见是医疗案件的唯一证据，没有司法鉴定就是没有证据不当。医疗损害责任纠纷案件通常需要鉴定人出具有无医疗过错、因果关系及过错参与度的专业意见，以便辅助法官对案件作出公正裁判。然而，根据《侵权责任法》第五十八条规定，某法院应该遵循“过错推定原则”，即使没有司法鉴定意见做支撑，法官也可以运用逻辑推理和经验常识，推定医方是否有医疗过错并承担侵权责任。

2.一审法官枉法判定“司法鉴定被驳回”所带来的法律责任。依据鉴定意见书，司法鉴定被驳回主要是由于“且本案存在隐匿和篡改病历的争议问题”，即由于被上诉人出具病历自相矛盾、涉嫌篡改病历的过错行为，因此被上诉人德州市某医院应该承担不利的法律后果，一审判决被上诉人胜诉不当。如果医疗机构出具一项虚假的病历医嘱，就可以引发“隐匿和篡改病历的争议”，而有了这样的争议，司法鉴定就会被驳回，驳回司法鉴定后医疗机构就会胜诉，显然缺乏逻辑。

3.二审期间上诉人可以提交《德州市卫健委关于对高1投诉德州市某医院违规问题的调查回复》，确认了“马XX为初级职称执业医师，不具备开具特殊使用级抗菌药物的资质，没有XXX处方权”的重大医疗过错。德州市XX相关负责人和办案监督员集体合议认为，德州市某医院主任医师徐X、马XX违反了《病历书写基本规范》和《医疗纠纷预防和处理条例》，其违规行为予以立案，分别给予一万元的行政处罚。

第三，一审法官没有查明上诉人主张的医疗过错，没有对“诊疗行为对与错”作出裁判。

1.被上诉人滥用XXX，严重违反医疗卫生行政法规。《卫生部办公厅关于抗菌药物临床使用管理有关问题的通知》明确规定，XXX药物列为“特殊使用”类别管理范围，“特殊使用”抗菌药物须经由医疗机构药事管理委员会认定、具有抗感染临床经验的感染或相关专业专家会诊同意，由具有高级专业技术职务任职资格的医师开具处方后方可使用。《国家卫生计生委办公厅关于进一步加强抗菌药物临床应用管理遏制细菌耐药通知》第五条规定：“特殊使用级抗菌药物必须经具有相应处方权限的医师开具处方，并经具有抗感染临床经验的感染或相关专业专家会诊同意后，方可使用。”根据本案的病历和其他相关资料，被上诉人滥用XXX，没有相对应的专家会诊记录，没有抗感染专家签字同意的法定程序，开具医嘱处方的主治医师马XX不具有高级医师资格。

2.被上诉人没有履行“特殊治疗”的告知义务，没有取得患方书面同意。《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定：特殊检查、特殊治疗，是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。使用XXX的临床治疗，相对于体质特殊，高血压、心脏病、糖尿病俱全的患者高XX来说，用药风险高，收费价格也特别高（相当于普通抗菌药物的10倍），属于特殊治疗。根据《侵权责任法》第五十五条规定，被上诉人没有履行告知义务，没有取得患方签字同意的书面文本资料。

3.被上诉人出具的XXX医嘱病历与用药清单不符，涉嫌篡改医嘱病历、超大剂量违规用药。按照2019年2月17日、19日的用药清单，实际用药是：XXX一天输液三次，每次300毫升，每日用药9瓶，但是病历“长期医嘱”记载为“XXX，300毫升静滴，q12h”，即XXX每天静滴两次，每日用药6瓶。17日、18日和19日三天实际临床用药24瓶，是根据怎样的医嘱处方执行？如果被上诉人拿不出用药清单所对应的原始医嘱，根据最高某法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、最高法民事证据规定（2020年5月1日起实施）第四十八条规定，应该承担不利的法律后果。4.被上诉人滥用XXX，没有尽到“注意”的诊疗义务。患者高XX住院病案2月14日“入院记录”初步诊断：2型糖尿病、极高危级高血压病。药品说明书：用药禁忌：本品禁用于已知对XXX或本品其他成分过敏的患者。（XXX注射液中的非活性成分有：枸橼酸钠、枸橼酸、葡萄糖。XXX口服干混悬剂中含苯丙氨酸）。意思是糖尿病患者应慎用、禁用XXX。药品说明书特别提醒：如果患者有高血压病史，应告知医师。意思是高血压患者，XXX不能随便临床使用。

第四，被上诉人滥用XXX的医疗过错与患者病情突然恶化、濒临死亡的医疗损害结果之间，有着不可否认的因果关系。

1.从前因后果的逻辑推断看，XXX用药前肾功能正常，心肌三项正常，用药后肾功能衰竭，心肌损害、心力衰竭，代谢性酸中毒，电解质代谢紊乱，双瞳孔等大等圆、对光反射消失。

2.从患者两三天内急速死亡的生命常识判断，只有像不作皮试，滥用青霉素，引起药物中毒一样，患者才会这么快昏厥死亡。如果不是因为XXX的急性中毒反应，那么是什么原因导致患者在两三天内急速休克、昏迷、死亡呢？

第五，对于被上诉人在一审庭审中答辩意见，

1.被上诉人一审答辩称，主任医师徐X找患者家属沟通意见，建议转诊上级医院，家属拒绝。患者的主治大夫是马XX，上诉人不熟悉徐X，2月18日夜间，呼吸科病房临床抢救高XX时只有马XX和一个女护士，徐X并未露面。

2.被上诉人一审称，2月17日用药清单显示是输液9瓶，实际上没有输9瓶，而是用了6瓶，剩下的3瓶2月19日退掉了，患者19日的住院用药清单可以为证。但是，高XX19日的用药清单，XXX不但没有退，而是又用了9瓶。

德州市某医院辩称，一、一审判决认定事实清楚。根据《中华某共和国侵权责任法》及最高某法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，上诉人应该完成被上诉人对高XX的治疗行为是否存在过错、损害后果与治疗行为之间是否具有因果关系、原因力大小的举证责任。一审中，双方通过抓阄并由一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构退案处理，表明无法出具鉴定结论，属于上诉人举证不能。法院审理医疗损害赔偿责任纠纷案件都是借助鉴定意见进行判决，医疗损害赔偿责任纠纷案件非常复杂，法官不是医生，无法正确判断答辩人的治疗行为是否存在过错，更无法分析是否存在因果关系及原因力大小。《中华某共和国侵权责任法》第五十八条是推定过错，医疗损害赔偿责任案件属于侵权案件，承担赔偿责任需要四个要件，该条规定的是，如果存在第五十八条的情形，免除受害人举证证明医疗机构是否存在过错的举证责任，而受害者仍需要举证证明损害后果与治疗行为之间是否存在因果关系及原因力大小。因上诉人不熟悉医疗侵权的构成要件，对本条含义存在误解。因此，一审法院依据鉴定意见出具判决，是在分清双方举证责任分担的前提下，做出的判决，无任何错误。二、被上诉人对患者高XX使用XXX程序合法合规。2019年2月15日、16日，给予患者头孢他啶+左氧氟杀星输注后患者仍然反复发热，16日至17日换用哌拉西林他巴唑坦，17日仍高烧不退，血常规检查白细胞升高不降低，不排除革兰氏染色阳性球菌感染的可能，因患者高龄、高血压、糖尿病多年，尿常规提示尿蛋白+、血常规++，考虑肾功能不全，神经科会诊，患者具备用药指征，升级为对肾脏无明显损害的特殊级抗生素XXX300毫升，每12小时一次输注，特殊使用级抗菌药物会诊流程完全符合法定程序要求，可调取抗生素使用的会诊记录单佐证，医院的卫生系统终端显示医嘱为徐X主任所下（被上诉人医疗卫生终端可显示，医嘱一旦提交，后续无法更改），使用剂量及疗程均没有超过说明书用药，药物使用程序完全符合《抗菌药物临床应用管理办法》的规定。用药是12个小时三瓶，XXX葡萄糖注射液9瓶，实际上是2019年2月17日用的六瓶，这样第二天可以及时用药，这是医院为所有患者及时用药设置的便捷方式。当日用了6瓶，2月18日用了六瓶，2月19日凌晨患者转入监护室，2月19日上午呼吸科将预领取的3瓶XXX退掉。被上诉人对患者的用药无任何过错，如果有过错，鉴定机构就会出具鉴定意见，不会退卷处理。三、被上诉人不存在任何隐匿、篡改病历的事实，上诉人的认为是主观臆断。德州市某医院是德州市唯一西医类三级甲等医院，医疗规范规定，不能伪造、隐匿篡改病历，如有上述行为，医生会承担很严重的法律责任，病历书写规范不允许医生有违法行为，德州市某医院在经历的这些年的诉讼、调解中，没有一起伪造、隐匿、篡改的事实。答辩人对患者使用XXX的治疗行为，已经在第二条答辩意见中详细说明。被答辩人认为答辩人存在隐匿、篡改病历属于主观臆断，无任何事实根据。四、答辩人的主管医生徐X具有特殊级抗菌药物使用权限资格。答辩人2018年5月28日《关于调整特殊使用级抗菌药物会诊专家的通知》文件中显示，呼吸科徐X医师被授予答辩人特殊使用级抗菌药物会诊权限资质，且授予时间早于2019年2月给患者高XX开具XXX药物的时间，根据国家《抗菌药物临床应用管理办法》等相关法律法规，徐X医师开具XXX药物处方符合资质要求。综上，答辩人对患者高XX的治疗无任何过错，用药无过错，不存在任何伪造、篡改病历的情形，一审法院根据举证责任分配原则要求上诉人举证答辩人的治疗行为是否有过错及因果关系、原因力大小，认定事实清楚，请二审法院依法查明本案事实，做出客观公正的判决，判决驳回被答辩人的上诉请求。

高1、高2、高3向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费共计306855元。

一审法院认定事实：2019年2月14日至2019年2月21日，患者高XX在德州市某医院住院治疗，主要诊断：发热，其他诊断：肺部感染、高血压病3级（极高危）、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心力衰竭、心肌损害、2型糖尿病。住院病历出院记录记载：……患者病情重，家属床旁看过病人后要求出院，出院后随时可能出现呼吸心跳停止，向病人家属说明，家属表示理解并签字，后果自负。出院情况：病情较重，昏迷状（已停镇静药），呼吸促，双瞳孔等大等圆，左：右约5：5mm，对光反射消失，球结膜水肿，血压52/37mmHg，心率145次/分，律齐，双肺呼吸音粗，可闻及湿性罗音，四肢未见自主活动。出院医嘱：建议继续住院治疗。2019年2月21日，患者高XX死亡，死亡原因：各种疾病死亡。2019年7月16日，三原告向一审法院提出司法鉴定申请，申请鉴定事项：被告盲目的大剂量滥用XXX，是否严重违反卫生行政法规和用药规范，是否构成医疗过错，该过错与患者高XX病危以致死亡是否具有因果关系。一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，2019年10月24日该鉴定中心出具不予受理告知书，内容为，贵院委托我中心的原告高1等与被告德州市某医院医疗损害责任纠纷鉴定一案，经审查，本案被鉴定人高XX死亡后未行尸体剖验，依据现有送检病例材料关于被鉴定人死亡原因评价困难，关于患方争议XXX用药与被鉴定人死亡的因果关系评价存在困难性，且本案存在“隐匿和篡改病历”的争议问题，故我中心无法完成贵院委托事项，根据《司法鉴定程序通则》之相关规定，我中心对本案不予受理。2019年11月8日，三原告向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定事项为，被告是否涉嫌隐匿篡改病历，该行为是否是在逃避医疗损害责任。并提交XXX葡萄糖注射液说明书、《卫生部办公厅关于抗菌药物临床应用管理有关问题的通知》、住院病历、医嘱单、费用清单用以证明被告对患者高XX的治疗过程中存在严重过错。三原告阐述观点：三原告亲人高XX，在2019年2月14日因感冒发烧，住德州市某医院呼吸科，床号110926，病历号XXX。高XX的死亡根本原因就是被告违规违法超大剂量滥用特殊管理的药物XXX，用药时间是2019年2月17日、18日两天，18日夜间XXX静滴结束取针后，高XX发生严重的中毒反应，昏迷、病危，送进重症监护室，经抢救无效，2月20日死亡。在患者高XX病危抢救期间，患方高1曾多次找到呼吸科病房原主治医师马XX，交涉其滥用XXX致死人命问题。院方当然心知肚明，患者高XX的死亡，其关键点在于XXX超大剂量违规用药。因此院方为了掩盖和逃避罪责，在出具病历问题上，围绕XXX用药这个关键点，实施“隐匿和篡改病历”之行为。三原告举证陈述如下：一、关于篡改病历关键节点。1、提供两个证据对比对照：（1）呼吸科病房2月17日，院方给予的“病人住院费用清单”。该清单载明：XXX葡萄糖注射液江苏XX100ml每瓶84.64元9瓶，合计金额761.76元。依据护士工作条例，护士是按照主治医师马XX的医嘱处方用药，可以推断2月17日，马XX所开具的医嘱处方原本是：XXX葡萄糖注射液300ml静滴q8h胰岛素6u分别入滴q8h（医学缩写符号说明，q8h，每8小时静滴1次，即为每天静滴3次）。（2）呼吸内-9病房，2月17日，主治医师马XX签字的“长期医嘱单”，其医嘱处方则是：XXX葡萄糖注射液300ml静滴q12h胰岛素6u分别入滴q12h（医用缩号符号说明，q12h，每12小时静滴1次，即为每天静滴两次）。2、本来是q8h，却改成了q12h；本来是每天静滴3次，却改成了每天静滴两次。3、为什么如此篡改病历，因为江苏XXXXX药品说明书是每12小时静滴一次，每日两次，含XXX1200毫克；而实际上17日静滴三次，用药9瓶，含XXX1800毫克，属于违规超大剂量用药了。院方篡改病历，就是为了逃避违规用药的罪责。二、关于隐匿病历关键节点。1、提供证据：本案立案后，院方提供的病程记录1-5页。该病程记录为患者高XX在2月14日-19日的全部诊疗过程，其中14日-16日、18日-19日，每天的病程记录都不少，唯独缺少了2月17日的病程记录和查房记录。该病程记录的第3页，从上往下依次是：上面是2月15日11：07的查房记录，中间是2月16日11：14的查房记录，下面是2月18日10：11的查房记录，最下面是2月19日03：42，唯独缺少了2月17日的查房记录。2、病程记录、查房记录，是主治医师查房、检查诊断患者病情，根据患者病情变化，讨论确定诊疗方案，调整医嘱的详细记录。3、院方主治医师违规违法超大剂量滥用XXX，2月17日开出医嘱处方，原本的病程记录查房记录一定会有原始记载，这当然是此次医疗损害案的关键节点。4、隐匿、删除17日的病程记录和查房记录，起码可以断定，院方涉嫌在逃避医疗损害的主体责任。综上所述，申请人请求法院委托司法鉴定机构，进行上述鉴定。被告针对性三原告鉴定申请，出具《高XX案件补充》材料并提交相应证据，内容如下：1、根据患者及家属自述，患者高XX糖尿病史6年余，2019-02-14尿沉渣示：隐血++，尿蛋白+，故患者已出现糖尿病并发症肾功能损害。出于为患者身体着想，故选择应用对肾功能无损害的抗生素XXX。2月17日调整医嘱“XXX葡萄糖注射液300mlq12h”，并通过医院的医疗卫生系统进行下医嘱操作，并且护士在接到医嘱后严格执行的这个剂量（以上叙述的证据材料是患者的医嘱，一旦护士在系统操作提交医嘱后，该系统操作不可更改）。2、2月17日住院清单上显示XXX葡萄糖注射液9瓶，实应当天应用的6瓶加上次日早上的3瓶，这样第2天即可以及时用药，这是医院为方便患者及时用药进行的便捷式设置。2月17日当天用了6瓶，2月18日当天用了6瓶，2月19日凌晨患者转入监护室，2月19日上午呼吸科将预领的3瓶XXX退掉，19日有详细的退药清单，故不存在剂量改动的问题（该证据是患者的住院清单，包括2月17日、2月18日、2月19日）。3、根据《山东省病历书写基本规范》，患者入院前3天需每天记1次病程，以后可每3天记1次病程，因患者入院后间断发热，故于2月18日再次记录了病程，2月19日患者突发病情变化，故详细记录了当时的病情变化（证据见《山东省病历书写基本规范》第62页）。一审法庭将原、被告上述材料提交技术室，并出具《关于原告高1、原告高2、原告高3与被告德州市某医院医疗损害赔偿纠纷一案有关被告是否涉嫌篡改病历问题的函》，就三原告所提事项，被告是否构成隐匿篡改病历咨询相关医学单位或专家给予认定。一审法院技术室经咨询德州市卫生局医政科，该科室人员经请示领导，认为鉴定申请所列的鉴定要求、咨询内容，不属于该局职能，并将相关材料退还一审法院。三原告要求赔偿，医疗费23989元、住院伙食补助费3000元、死亡赔偿金186880元、精神损害抚慰金60000元、丧葬费32986元。另查，患者高XX近亲属为，配偶原告高1，长子原告高2、次子原告高3。以上事实有三原告提交的XXX葡萄糖注射液说明书、卫生部办公厅关于抗菌药物临床应用管理有关问题的通知、住院病案、医嘱单、费用清单、结婚证、证明、注销证明、人口登记卡、不予受理告知书、情况说明及开庭笔录等在卷证实。

一审法院认为，《中华某共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华某共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案三原告第一次向一审法院提出司法鉴定申请，申请鉴定被告盲目的大剂量滥用XXX，是否严重违反卫生行政法规和用药规范，是否构成医疗过错，该过错与患者高XX病危以致死亡是否具有因果关系。鉴定机构以本案被鉴定人高XX死亡后未行尸体剖验，依据现有送检病例材料关于被鉴定人死亡原因评价困难，关于患方争议XXX用药与被鉴定人死亡的因果关系评价存在困难性为由，对三原告该鉴定申请不予受理，故三原告没有证据证明被告对患者高XX的诊疗行为存在过错。三原告第二次向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定事项为，被告是否涉嫌隐匿篡改病历，该行为是否是在逃避医疗损害责任。一审法院技术室经联系有关部门，有关部门以鉴定申请所列的鉴定要求、咨询内容，不属于该部门职能，并将相关材料退还一审法院，故三原告没有证据证明被告存在隐匿篡改病历的行为，没有医学部门对被告诊疗行为是否存在过错的科学鉴定和医学部门对本案被告是否有隐匿篡改病历行为的科学认定，不能认定被告对患者高XX的诊疗行为存在过错；也不能认定本案被告有隐匿篡改病历的行为，故对三原告的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告高1、原告高2、原告高3的诉讼请求。案件受理费2951元，由原告高1、原告高2、原告高3负担。

本院二审期间，上诉人高1、高3、高2围绕上诉请求依法提交了德州市卫生健康XX作出的《关于对高1投诉德州市某医院违规问题的调查回复》（以下简称德州卫健委回复）一份，用以证明被上诉人德州市某医院的医务人员存在违反诊疗规范的行为，其过错与患者受到伤害导致死亡之间存在因果关系。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案当事人对上诉人二审提交证据的真实性没有异议，因此对该份证据的真实性予以认定。该份证据显示，德州市卫生健康XX认定的违规行为为：徐X未按照《病历书写基本规范》的规定，在纸质病历医嘱单上进行审核并签字，马XX未按照《病历书写基本规范》的规定，准确填写病历。该份证据不能证明书写病历的违规行为与患者死亡之间存在因果关系，也没有显示被上诉人德州市某医院存在篡改病历的行为，因此，不能实现上诉人的证明目的。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。上诉人主张被上诉人存在篡改病历的行为，即将2019年2月17日“XXX，300毫升静滴，q8h”的医嘱改为“XXX，300毫升静滴，q12h”。但是，根据上诉人二审提交的德州卫健委回复，卫生行政执法人员调取的德州市某医院信息系统电子病历显示的医嘱内容为“q12h”，与纸质医嘱单中的内容一致，并未显示存在篡改病历的行为。德州卫健委回复认定的被上诉人的违规行为为，徐X未按照《病历书写基本规范》的规定，在纸质病历医嘱单上进行审核并签字，马XX未按照《病历书写基本规范》的规定，准确填写病历。徐X、马XX的该违规行为属于违反《病历书写基本规范》的违规行为，并未影响患者的正常诊疗、给患者造成损害。德州卫健委回复还显示，徐X按照相关规定，在会诊后开具了XXX的医嘱，且徐X具有XXX的处方权，因此，上诉人提出的被上诉人在开具XXX的过程中存在违规行为的主张不能成立。医疗损害赔偿责任的认定具有专业性，上诉人没有通过专门的鉴定或者其他证据举证证明被上诉人在对患者的诊疗过程中存在其他过错、被上诉人的过错与患者的损害之间存在因果关系，因此，上诉人的诉讼请求不能得到支持，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。

综上所述，高1、高2、高3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。