陆鑫律师
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江苏-泰州高级合伙人律师执业11年
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贸易业务的法律风险如何防范

作者:陆鑫律师时间:2015年10月20日分类:律师随笔浏览:1467次举报

一、合同主体资格审查

合同主体的资格是合同能否得到法律保护的必备条件,它决定着合同相对方能否具备民商事法律主体资格,决定着合同的效力。客户资信评价是对相对方签约、履约能力的判断,是防范贸易合同风险需要首要关注的问题。由于贸易类业务一般涉及销售、采购、仓储、运输各环节,因此,贸易类业务合同主体资格审查,内容更加丰富,选择优质可靠的客户是贸易合同风险得以控制的首要因素。评审部门应对客户资质情况进行核实,没有或缺失相关资料的,要求经办部门提供、完善。

1、对销售、采购客户主体资格的审查要求:经最新一期年检的营业执照、税务登记证、组织机构代码证。(外商投资企业增加《外商投资企业批准证书》的审查要求)具体各单位可以参照目前的销售、采购客户资信管理制度或办法执行。

2、对承运人主体资格的审查要求:经最新一期年检的营业执照,税务登记证、组织机构代码证、运输资格、特殊物品运输资格、保险合同。

3、对仓储方主体资格的审查要求:经最新一期年检的营业执照,税务登记证、组织机构代码证、特殊物品仓储资格、仓储场地买卖、租赁等合同凭据,以保证仓储方有合法的仓储场所。

4、除了传统的相关证照和一些特种行业经营许可外,还可以根据需要对供应商或客户稳健的财务状况,业务水平,资产负债率,以往的合作情况,管理规范性等方面进行考察,这些审查对于降低商业风险从而避免今后引发的纠纷及风险非常重要。

二、合同内容风险防范

(一)购销类合同

1、要将作为销售方的合同风险转嫁到作为采购方的合同中。由于在贸易类业务中,基本只是联系买卖的上下游客户,为避免承担额外的风险,必须将相关的风险在销售和采购合同之间进行转嫁。比如,作为销售方的合同中对货物及质量、质保要求,交货期要求,售后要求,违约责任等,必须完全转移到作为采购方的合同中,相关的要求只能比作为销售方的合同要求更高,才能实现风险转移。评审部门将销售合同或采购合同作为购销类合同评审时的背景资料,对销售合同、采购合同风险是否实现相互转嫁进行评价。

2、谨慎签订固定单价长期合同。由于贸易类业务主要是通过对短期内行情的判断及信息、渠道差来获利的,因此,固定单价长期销售或采购合同,存在较大的风险。除非对行情的判断非常准确,或者锁价长期风险已通过合同的方式完全转移给其他客户,否则,当货物价格上涨时,固定单价长期销售合同将使企业面临巨大亏损风险;当价格大幅下跌时,固定单价长期采购合同将使企业采购成本大幅增加。

3、明确装卸货义务及费用承担。在采购和销售合同中应明确约定卸货的义务及费用的承担,如约定不明确将可能给企业增加额外费用和负担。在销售方直接向采购方交货的情况下,应当在销售合同中明确销售方向第三方交付的义务,在采购合同中明确合同由第三方直接向其交付,此外,还应对销售、采购合同的交货地点、交货时间、免责责任等条款进行详细约定,避免作为中间环节的贸易公司或贸易部门在采购及销售的过程中承担额外的风险。

4、货物所有权。需防范货物所有权是否有瑕疵,具体为货物所有权是否为卖方所有,所采购货物是否被抵押、质押,是否有第三方对货物权属提出异议等问题。如货物不属于或属于未经抵押权人同意转让的抵押物,合同的法律效力将可能处于不确定状态,或者将影响买方的使用。因此,采购前,应当了解货物的权属情况,并在合同中明确约定卖方对权利瑕疵的担保责任条款及违约责任,以防止因货物存在权利瑕疵而承担不必要的责任。

5、所有权保留与风险转移。为了保证货款安全,可以在销售合同中约定买受人未履行付款义务的,标的物所有权未进行转移,仍归我方所有。当买方违反约定,未及时支付货款的,我方可以要求买方返还标的物,赔偿相应损失,确保我方权益。

对于货物损毁灭失的风险,如果货物属于由卖方直接交付给买方,不需要经过我方中转的,应当明确约定由卖方或买方承担交付过程中的风险。

6、管辖地的约定。贸易活动中销售合同对作为卖方的贸易商而言最大的风险是买方没有按照约定支付货款,为减少诉讼活动中卖方的风险,在协商确定合同管辖地时尽可能将管辖法院约定为卖方所在地法院。为避免对方不接受在合同中明确约定卖方法院管辖,可以考虑的方案是将管辖约定为“原告方所在地法院”,如果买方不付款,就可以由卖方所在地法院管辖了。在国际贸易活动中,协议双方很难同意在一方所在地的法院进行诉讼解决争议,在销售及采购合同中选取中立的第三方仲裁机构作为争议解决地,一般定为香港或新加坡对贸易公司更为有利,并确保销售合同及采购合同约定的仲裁地一致。需要注意的是,在国际贸易活动中,需要查明核实对方所在国是否为《纽约公约》成员国,如果不是,需要再查明对方所在国政府与中国政府是否签订有相互承认对方仲裁裁决及司法判决的双边协议或者多边协议,以确定争议解决办法及管辖机构。

7、担保条款的约定。对于销售合同中,不是现款现货交易的,为了避免货款风险,除了约定所有权保留条款外,更加有利的方式是要求买方提供担保,担保方式可以为有实力的公司的保证担保,也可以为有优先权的抵押或质押。

8、债权转让条款的限制。一般情况下,债权转让无需债务人同意,这一点可能被利用来规避合同中的争议管辖地的约定。所以,对于合同中限制我方债权转让的条款需要避免,而尽量在合同中约定未经我方书面同意,对方不得转让债权。

9、尽可能使用公司标准销售及采购类合同文本。公司标准销售、采购类合同文本,明确了公司的权利,在一定程度上规避或降低了公司的责任,较为充分地考虑了公司的利益。因此,建议在贸易类业务中应优先使用。

(二)仓储类合同

1、明确仓储地点、仓储条件。在签订仓储类合同时,应明确约定仓储地点,并进行现场核实确认。合同中应明确约定货物的品名、数量及质量,约定仓储方对货物的验收责任、验收期限及异议时间,对超过该期限提出异议的,视为货物是符合约定的。由于存货方并不一定清楚货物需要的仓储条件,因此,在仓储合同中,需要明确仓储方具备该货物的仓储条件,并明确仓储到期后,货物应当符合的状态。如果存货方有其它的仓储要求,也应当在仓储合同中明确。

2、明确仓单形式、份数、交付时间及权利行使条件。在签订的仓储合同中不仅应约定仓储货物的品名、数量、质量等条款,还应当明确仓单是电子形式还是纸介形式的,一式几份。一般来说,应当要求仓储方在接收货物后即出具仓单,仓单上应明确权利人、货物名称、数量、质量等内容。权利人如果对行使仓单权利有特殊要求的,应当在合同中约定权利行使条件,比如,提货时,除了仓单外,必须持权利人的授权委托书。

3、明确权利人随时查询货物状态的权利。在现实交易中,取得仓单并不一定代表现实存在仓储物,存货人或仓储方有可能欺骗权利人。为确保实际仓储物的存在及完好状态,防止欺诈风险,建议在仓储合同中约定权利人随时核实货物状态的权利,以便在在仓储合同签订后,随时对仓储物按照采购合同及仓储合同的约定对品质及数量等进行核实。

4、明确排除仓储人对货物的留置权。按照法律规定,对于没有按约定支付仓储费用的,仓储人有权对货物行使留置权。为了保证权利人能够及时顺利从仓库中提到货物,行使权利,在仓储合同中,应当明确约定排除仓储人对货物的留置权,以避免存货人无法按时提取仓储物而造成不必要的损失甚至造成对客户的违约而承担责任。

5、存货人应防止仓储营业人在合同中滥用免责条款。免责条款是指当事人以协议排除或者限制其违约后应责任的合同条款。这与法律规定的不可抗力致使合同不能履行的免责不同。由于仓储合同往往采用格式合同的形式,免责条款的问题应尤加注意,存货人要仔细阅读合同中的免责条款事项,如果发现对方利用其优势地位未经对方同意加入了超出法定范围的免责事由,应及时表示异议,要求予以修改或拒绝签订合同,以防步入免责陷阱,对自己的利益造成损害。

(三)运输类合同

1、明确约定承运人完成运输义务并提交收货回执作为运费结算条件。在货物的销售中,供货方一般是将货物送达合同约定的地点。而一般供货方不承担运输任务,往往由第三方负责运输,为保证按时按质按量交货,获取买方的收货凭据,节约供货方的时间和人力、财务成本,可以约定运输方在交货后,应当取得买方的收货凭据(对收货凭据有要求的,比如,需要加盖收货人的法人章及收货人签字,应当在运输合同中明确要求),并约定将合格的收货凭据作为向运输方结算运费的条件。

2、明确约定运输方在运输时的验收义务。为了避免对承运货物的数量、质量等发生争议,在运输合同中,应当约定运输方对承运货物的验收责任及期限,异议时间,对超过该期限提出异议的,视为货物是符合约定的。在运输前,由运输方对货物的状态验收后签字确认。

3、明确排除运输方对货物的留置权。根据法律的一般规定,运输合同中,托运人没有按约定支付运费的,运输方对运输货物享有留置权。为防止承运人留置货物,造成我方无法向购货方完成交付义务,建议在运输合同中明确约定承运人不得留置所承运货物,或明确放弃留置权。

4、对运输有特殊要求的,应当在合同中明确。一般来说,承运方应当保证货物安全到达目的地,但货物运输有特殊要求的,比如,不得叠装、倒装,托运方应当在协议中明确与承运人进行约定。

5、风险转移。货物运输过程中的风险由承运方承担,如果承运时的装卸货和到达后交付给买方前的装卸货由运输方承担的,应当在运输合同中约定并明确由运输方承担相关风险。

6、保险及担保条款。一般情况下,运费低于所承运货物价值,发生货损或运输方欺诈的情况下,未支付的运费不足以保证承运人利益。因此,在运输合同中应当考虑增加保险条款,约定承运人应当对货物进行以托运人或收货人为受益人的保险,明确未遵守该约定的,托运人可以自行办理,费用由承运人承担,或者由有实力的第三方或资产进行担保,以确保非正常情况下托运人的利益。

三、合同履行的风险防范

合同履行过程中,随着宏观环境、市场因素、客户经营情况的变化,客户的资信也在不断地变化,必须持续关注。

在合同签订时,各类合同,经办人最好能在每页正文下方小签本人姓氏,如果是我方先盖章合同,应当加盖骑缝章,合同返回后,应当进行核对,防止对方修改或换页,如有异议,应当及时以书面方式提出。

在合同履行过程中合同的变更(比如迟延交货,迟延付款等行为),首先要看是否有合同依据,其次要双方的书面认可,第三,必须按程序履行合同审批手续。

(一)购销合同的履行

1、在我方有义务送货的情况下,已届交货期,买方要求推迟交货时间的,必须要求买方出具书面文件,预防事后买方否认,反过来追究我方不交货或晚交货造成违约责任的情形。对于买方推迟交货时间而给卖方增加的成本,应当在合同中明确约定并向买方主张,比如仓储费、运输费用等。

2、交货后,应当要求买方及时签署回执。在双方同意的情况下,最好能先拟好回执内容,将包括货物名称、数量、到货质量等情形列在回执上,由收货方确认后签名盖章。需要注意的是,回执最好由对,如果对方仅盖章,应当核对印章的真实性;如果对方仅签名,应当注明签收人身份及身份证号,以便特殊情况下追查。

3、对于买方提出的货物数量、质量等问题,我方应当在了解情况后,通知卖方处理并承担相应费用及责任,将违约责任转嫁给卖方。

(二)仓储合同的履行

1、要求仓储方在仓储时对货物数量、质量进行检验并签署验收凭据,作为存货人存货时货物状况的证据,一旦后期发生数量、质量争议,该凭据将是维权的重要证据。

2、重要货物,应当派专人看管,或者不定期进行检查、核实。有的仓储合同期限较长,仓储物在仓储过程中可能发生某些变化,若等到提取时才发现问题不仅不能避免损失,还会发生损失承担的争议,合同法赋予了货物所有人随时检查或提取样品的权利,所以行使该权利无疑为避免纠纷打下良好基础。贸易公司在仓储合同签订并领取仓单后不定期对仓储货物的数量、品质进行检查核实。对于重要货物如有必要也可派专人进行看管,随时核查货物的仓储情况。

3、货物在送交仓储方后,应当及时取得仓单,作为仓储凭据,同时也是物权凭证。经办人应当审查核实仓单的真实性、完整性及准确性,如有异议,应当立即向仓储方提出并纠正。

(三)运输合同的履行

1、作为托运人,在办理运输的时候,应当要求运输方对货物的数量、质量等进行验收,并签章确认,一旦发生运输过程中或到货后的数量、质量争议,运输方运输前的签收证明将成为托运方重要的维权依据。

2、作为收货人,在接受货物的时候,一定要当场检验检查,发现问题及时提出异议,并做书面记录。事后发现,及时发出异议书,并可采取拍照、公证等证据保全措施,以为将来索赔收集证据。对于质量无法当场验收的,不能随意签收为“验收合格”,应当签收为“数量无误”“质量待验”等具体验收意见。

3、留存具体运输人的身份证复印件、电话号码,必要时留存照片或影像。在贸易业务中,签订运输合同的承运人往往并不实际参与货物的运输。一般是由其组织车辆对货物进行具体运输,而具体运输人与承运人并无劳动关系,一方面为防止具体运输人将货物侵占转卖,另一方面可以保证我方能够及时联系具体运输人,实时掌握货物运输状态,切实保证供货方能够按时完成交货。故建议在将货物交由具体运输人运输时,留存具体运输人的身份证、驾驶证复印件、运单签名、电话号码照片或影像,以及联系人姓名、电话、签收回执,在发生欺诈等特殊情况时,能够依据线索进行追索。

4、对于约定有保险条款的,应当落实运输方是否按要求对运输货物办理了保险,是否将我方列为受益人。对未按约定办理的,我方可以按约定向保险公司投保,保险费用从运费从扣除。

四、档案管理

客户的基本资料、招投标文件、合同及变更补充文件、收发货凭据、双方往来函件等,是业务交易过程的记录,也是非常重要的证据,因此,业务部门必须高度重视相关资料的索取、分析、整理、保存。对于双方的往来函件、相关凭据,一定要有对方的盖章或代理人签字,印章一定要清晰;属于传真件的,除了印章要清楚可辨外,还应当有传真号码、正确的传真日期,重要的函件,应当向对方索取原件。业务相关资料,应当由专人负责归档、保管,相关部门要对归档资料进行监督检查,确保合同档案的及时性、有效性、完整性。

陆鑫律师,江苏紫罗兰律师事务所注册合伙人,执业十多年,累计为30000多人提供法律咨询,并获得一千多位实名线上客户的真实... 查看详细 >>
  • 执业地区:江苏-泰州
  • 执业单位:江苏紫罗兰律师事务所
  • 律师职务:高级合伙人律师
  • 执业证号:1321220********18
  • 擅长领域:婚姻家庭、刑事辩护、公司法、债权债务、交通事故