律师观点分析

         中华人民共和国最高人民法院

     民事裁定书

（2016)最高法民申3394号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：耿*鹏，男，汉族，。委托诉讼代理人：高中新，江苏东域律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁国冰，江苏正伍律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵*才，男，汉族。一审被告：江苏***置业有限公司，法定代表人：尚*峰，该公司董事长。再审申请人耿*鹏因与被申请人赵*才、一审被告江苏***置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第00377号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。耿*鹏申请再审称，一、耿*鹏与赵*才签订的真实买卖合同是耿*鹏二审期间提交的钢材买卖合同，而非赵*才一审期间提交的钢材买卖合同。通过肉眼比对可发现一审合同中”赵*才”的签字不是本人所签，该合同不是真实合同，不能成为裁判的依据。买卖合同所购钢材用于蓝海商贸城项目，属公用事业项目。同时购买钢材数量20000吨，总价款达8000万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，属于必须进行招标的采购合同，而双方未进行招投标，违反了法律强制性规定，钢材买卖合同属无效合同。二、假设钢材买卖合同合法有效，耿*鹏亦不应当赔偿赵*才预期利益损失和律师费。（一）赵*才所供应钢材存在质量问题是合同无法继续履行的原因，耿*鹏解除合同于法有据，不应承担违约责任。第一，耿*鹏委托的收料员在送货单上签收，仅能说明认可钢材数量，而非钢材质量。第二，根据建设工程的实际情况，结合交易性质、交易方式、安装使用情况、质量瑕疵的性质，钢材买卖合同约定三天质量检验期过短。第三，涉案钢材质量的检验期或者保证期应该按法律、法规的规定确定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条第二款规定”约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”一、二审法院以检材无法确定、超过质量异议期为由，对鉴定申请不予准许缺乏事实和法律依据。第四，根据原判决认定的事实，案涉钢材购买的价格显著低于市场价，如果质量合格，与常理不符。故赵*才提供的钢筋经检测存在质量问题，致使合同目的不能实现，耿*鹏依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条规定，通知赵*才解除合同，合同自通知到达对方时解除，符合法律规定，并未违约。（二）钢材买卖合同已经依法解除，耿*鹏不应赔偿赵*才预期利益损失和律师费。第一，赔偿赵*才预期利益损失无法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，当事人没有约定异议期间的，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，赵*才未在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，对此，法院不应支持赵*才的诉讼请求。第二，赔偿赵*才预期利益损失无事实依据。赵*才提供钢筋是具有商业风险的，签订合同时是否最终有利润，当事人是无法预见的，不具有预期利益的期待性。原判决以未履行部分钢材价款75783814元（8000万元-4216186元）为基数来计算预期利益损失，而非以未履行部分的钢材总吨数18966.926吨（20000吨-1033.074吨）作为基数来计算预期利益损失，相当于认定未履行的钢材18966.926吨，价值75783814元，依据不足。第三，判决耿*鹏承担赵*才律师代理费没有事实和法律依据。两份合同都没有约定耿*鹏应当承担律师代理费。江苏雅凯律师事务所接受了同一案件中双方当事人的委托，属双重代理行为，对该不法行为发生的代理费，不应支持。三、一审法院准许宋广圣律师以公民身份作为代理人违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。第一，沭阳新好景酒店管理有限公司出具给一审法院的《函》，并非耿*鹏真实意思表示。只是宋广圣以此规避江苏雅凯律师事务所在同一案件中双重代理行为。第二，宋广圣律师以公民身份作为代理人参与庭审不具有合法性。民事诉讼法第五十八条规定当事人所在单位推荐的”公民”，应当是非律师身份的公民，而不应当包含拥有执业资格的律师，执业律师只能以律师身份参加诉讼。且宋广圣在一审法院代理过多起案件，一审法院对宋广圣系律师应当是明知的。因此，宋广圣的代理行为系是双重代理，属无效代理。故根据民事诉讼法第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，一、关于案涉两份钢材买卖合同的真实性及效力问题。首先，一审诉讼中赵*才提交的钢材买卖合同与二审诉讼中耿*鹏提交的钢材买卖合同落款处均由耿*鹏、赵*才的签名及担保人金宝恒公司加盖公章，两份合同形式要件完备，耿*鹏主张一审合同不真实，没有证据支持。从实质内容看，一审合同有违约责任及担保责任条款，符合合同的实质要件与交易习惯。而二审合同对此无相关约定，耿*鹏未对此差异之处作出合理解释，故原判决认定赵*才提交合同为当事人真实意思表示，应作为裁判依据并无不当。耿*鹏虽主张一审合同中赵*才签字不真实，但在原审中未对笔迹申请鉴定，其仅以肉眼可辨赵*才签字不是本人所签为由主张赵*才提交合同不是真实合同，理据不足，本院不予支持。其次，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……”第二条至第六条分别列举关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，使用国有资金投资项目，国家融资项目使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围。即在属于第二至六条列举的项目范围之内且达到第七条所规定标准的各类工程建设项目，才依法必须进行招投标。案涉钢材买卖合同不属于必须进行招投标的情形，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效合同。二、关于耿*鹏应否承担违约责任问题。本院认为，在没有证据证明赵*才所供钢材存在质量问题情况下，耿*鹏单方解除合同并购买他人钢材无正当理由，构成违约，应当承担违约责任。首先，钢材买卖合同约定”货到工地后，甲方需及时送检，如有质量问题，由乙方负责退场，所有损失自行负责。三天内未提出质量问题的，视为钢材合格”。该约定系双方当事人真实意思表示，应当视为签订之时双方已经充分考虑三天期限对于检测质量问题的合理性，并充分评估了各自风险。耿*鹏虽主张双方约定的检验期间过短，但未提供相应证据证明，依据不足。相反，从沭阳县建设工程质量检测中心出具的检测报告看，送检当天即可检测出钢筋质量。其次，耿*鹏主张即使未能举证证明检验期过短，但案涉钢材是否合格的检验期应当符合法律规定。本院认为，当事人关于质检期的约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方有约束力。第三，耿*鹏称赵*才所供应钢材单价低于市场价，但不能因价格、采购渠道不同等因素，来推定赵*才所供应钢材质量不合格。耿*鹏主张钢材质量不合格，证据不足，本院不予支持。三、关于耿*鹏应否赔偿赵*才预期利益损失及计算标准、应否赔偿律师费问题。本院认为，耿*鹏赔偿赵*才预期利益损失及律师费有法律和事实依据，原判决关于预期利益损失数额的计算合法有据。首先，耿*鹏应承担的违约责任包含赵*才的预期利益损失。合同法第一百一十三条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案钢材买卖合同约定”甲方违反本条约定，由甲方向乙方支付违约金，违约金以未履行部分钢筋总价款的10%赔偿对方。”双方约定把未履行部分作为计算违约金的依据，即是关于预期利益损失的约定，系双方签订合同之时对未来合同正常履行带给赵*才收益的合理预期。原判决根据赵*才诉讼请求以5%计算违约金，未超过合同约定，合法有据。其次，关于预期利益损失的计算基数。在钢材实际价格根据市场行情有波动的情况下，原审法院以未履行部分钢材价款75783814元为基数来计算预期利益损失，既考虑了已履行部分钢材单价高于合同约定价的事实，同时尊重合同关于总价的约定，且从数额计算结果看未对耿*鹏产生不利影响，并无不当。第三，关于应否赔偿律师费。赵*才为本案诉讼支付的律师费用，系因耿*鹏的违约行为而产生的损失，原判决按照江苏省律师行业规定的收费标准判令耿*鹏赔偿无明显不当。四、关于本案诉讼程序是否违反法律规定问题。一审诉讼中，沭阳新好景酒店管理有限公司提交函件，称宋广圣系该公司法务部工作人员。而耿*鹏未到庭参加诉讼亦未向法院提出宋广圣身份系江苏凯雅律师事务所的律师。一审法院根据双方当事人提交材料，已完成对宋广圣委托代理人身份的形式审查义务。二审中，耿*鹏更换代理人，二审法院对其各项意见逐条审查并依法予以认定。本案一、二审诉讼程序显无不当亦未损害当事人的诉讼利益，耿*鹏该申请再审主张不予支持。综上，耿*鹏的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回耿*鹏的再审申请。