别人先动手，我还手，不属于正当防卫？

2019年12月20日，李某和王某因为琐事在某医院大厅二楼发生争吵。李某见吵不过王某，遂走到护士台前径直拿起某护士放在桌子上的保温杯朝王某身上砸去，王某因此与李某厮打起来。医院里的医生以及王某父亲见状遂赶忙拉开二人。谁知此时，李某突然挣脱束缚，拿起旁边的雨伞又打了王某胳膊一下，王某此时虽然已经被父亲从后面抱住，但仍从侧面将李某一脚踢倒在地。后经检查，李某的肋骨被踢断两根，而王某并未受伤。事后，王某因涉嫌故意伤害罪被判处拘役五个月。

本案中，我们可以看到，李某是主动打人的一方，王某是被动还手的一方，然而王某并没有因为处在被动地位而被认为正当防卫并因此而免于刑事责任。看到这里估计有很多人会产生疑惑，别人先动手打我，我还手这还不是正当防卫？如果您也存在此种疑惑，那我们不妨先来看一下什么是正当防卫和互相斗殴以及二者的区别。

一、什么是正当防卫？

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：”为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此可知，正当防卫的构成要件是：对于不法侵害才能实行正当防卫；对不法侵害人才能实行正当防卫；只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫；为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害；不能超过限度，造成不应有的危害。

二、何为互相斗殴？

互相斗殴，是指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。在打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为或两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫，而是互相斗殴。

三、互相斗殴与正当防卫存在哪些区别？

1. 主观目的不同。互相斗殴是以故意伤害对方身体为目的，而正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利；

   第二，对象不同。互相斗殴的双方实施的均为以伤害对方为目的的不法行为，双方的行为均不具有正当性，而正当防卫是针对不法侵害者实施，防卫人的防卫行为具备正当性；

   第三，行为是否具有主动性不同。互相斗殴双方行为都具有主动攻击性，而正当防卫是针对正在进行的不法侵害而采取的自卫行为，是一种被动反击；

   第四，责任不同。互相斗殴造成损害的应根据各自的过错程度承担相应的责任，而正当防卫属于合法行为，造成损害的，不承担责任。

   司法实践中，互相斗殴中不法侵害转化为正当防卫的情形，一是一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的，二是在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

   本案中，虽是李某先动手打的王某，但其殴打行为不属于明显的暴力行为，且未严重危及到王某的生命安全，王某还手的行为其主观上也不是为了制止对方。后双方厮打在一起，双方主观上都是以互相伤害对方身体为目的，都具有主动攻击性，且不存在互相斗殴中不法侵害转化为正当防卫的情形。

   通过上述案例可知，正当防卫的认定并不以动手的先后为依据，即使是因为对方先动手，但如果双方均具有互相伤害的意思，此时还手的一方的还手行为一般也不会被认定为正当防卫。因此，打架有风险，动手前请三思！倘若遇到别人先动手打您，金雅律师建议您在保证自己人身安全的情况下，立马报警；如来不及报警，应立马跑路（往有监控的地方跑），躲避殴打。