李骥律师
“我就是被朋友叫去凑个人数，站那啥也没干，怎么也算犯罪？”这句话，在聚众斗殴的案子里，几乎每个当事人都说过。
事情往往是这样：两边因为口角、矛盾约上了，各自喊人，动起手来。事后警察一查，把在场的都带走了。家属想不通：我家孩子就是被叫去的，没动手，凭啥抓他？
先看法律怎么规定。刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有四种情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。另外，聚众斗殴致人重伤、死亡的，要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚——伤情一旦重，罪名就变了，刑期也跟着跳。
关键在第一句：只追究“首要分子和其他积极参加的”。
这是这类案件第一个要争的地方。所谓首要分子，是组织、策划、指挥的人；积极参加者，是主动参与、起了实际作用的人。如果一个人只是被叫到现场、站在旁边、没动手也没起到作用，原则上不属于这两类人，不构成聚众斗殴罪。案卷里到底怎么写他的行为，能不能把它从“积极参加”里拿出去，往往直接决定结果。
第二个要争的地方，是“持械”和“人数规模”。
这两条是加重情节，一旦认定，刑期从三年以下跳到三年以上。“持械”既包括事先准备器械，也包括现场临时使用；“人数多、规模大、社会影响恶劣”则要看具体情节。这些认定有没有证据支撑、扎不扎实，都要一格一格去抠。
还要注意和正当防卫的区别。
双方约架、互殴，一般不属于正当防卫——这一点得跟当事人和家属说清楚，别抱不切实际的期待。但如果是对方先动手，自己是为了制止正在进行的不法侵害，那性质就完全不同了。
涉黑涉恶的帽子。
在扫黑除恶常态化的背景下，聚众斗殴是恶势力组织最常见的行为表现之一。一旦几个人被认定经常纠集在一起、多次实施违法犯罪，就可能被整体认定为恶势力，量刑随之加重。所以这类案子，不能只看“这一次打架”，得放在整体里看。
家属能做的：尽快搞清楚人在哪、涉嫌什么、以什么身份被牵进去的；保留能证明当事人没有主动参与、没有动手的证据（聊天记录、转账、证人）；尽早请律师会见，把“是不是积极参加”“够不够加重情节”尽早提出来。这类案子，辩护的时间窗口很短，拖不起。
李骥律师，前部队军官、人民警察、公职律师，现任北京盈科（芜湖）律师事务所股权高级合伙人、经济与职务犯罪辩护部副主任。只做刑事辩护，专注取保候审、不起诉、无罪辩护与经济犯罪、职务犯罪案件。