撤销一审，发回重审！林彬律师代理原告二审胜诉！

律师观点分析

案情简介：

被告深圳某基金销售有限公司向原告何某某推销某某壹号私募基金项目，理财经理介绍：某某资本--某某生态融资项目，投资期限2年，预期收益100万-300万8.0%/年，分配方式：每半年付息，到期还本。在被告作出的非常肯定的“固定收益、保本保息”的话术诱导下，被告采取饥饿营销的方式诱导原告尽快打款，原告于20XX年8月4日向某某壹号私募投资基金募集专户转账人民币300万元。如今某某壹号基金已经全部爆雷，原告何某某遭受重大资金损失，被告作为某某壹号私募基金的销售方由于未尽到适当性义务，导致原告遭受严重的资金损失。原告何某某诉请一审法院判决被告赔偿原告损失。

被告答辩：本案的基础法律关系为原告何某某与某某资本之间的合同关系，案涉《基金合同》约定了合法有效的仲裁条款，原告何某某与被告之间的争议基于该《基金合同》产生， 应当受仲裁条款约束，且被告责任的认定须以原告何某某与某某资本之间相关争议的仲裁裁决为基础，因此，被告特向贵院提出管辖权异议，请求贵院依法驳回原告的起诉。

一审法院经审查认为，案涉《基金合同》第二十九条“法律适用和争议的处理”约定：“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途 径解决。经友好协商未能解决的，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会依据该会届时有效的仲裁规则进行仲裁。”案涉合同中, 原告与某某资本（深圳）资产管理有限公司、某某银行股份有限公司深圳分行约定以仲裁方式解决纠纷。本案中，虽被告深圳某某基金销售有限公司不是合同相对方，但原告诉请的事实依据来 源于该合同，故原告诉请被告深圳某某基金销售有限公司承担侵权责任，前提是确定合同相对方是否承担责任及责任范围。因此，予以驳回原告何某某的起诉。

代理思路：

广东竞德律师事务所林彬律师接受原告何某某委托，和何某某面谈查阅相关卷宗材料。经过和何某某数次的面谈沟通及对证据材料的分析，提出如下代理思路：

1、一审裁定适用法律错误，管辖权异议怎么驳回原告何某某起诉裁定呢？管辖权异议是一项经法院审查的程序规范。异议成立则移送有管辖权的法院；异议不成立则裁定驳回被告异议。一审法院却直接驳回原告起诉，明显存在程序违法、适用法律错误。

2、侵权行为事实存在，审判庭怎么能未审先判直接驳回呢？

3、原告向被告的住所地提起损害赔偿诉讼，符合民事诉讼法的相关规定，一审法院应予受理并进行审查。

4、原审法院在开庭前三天作出驳回上诉人的裁定，属于典型的未审先判，既程序严重违法、又错误适用法律，依法依规应当撤销。

裁判结果：

深圳市中级人民法院经过审理后，采纳原告代理人林彬律师的全部代理意见做出如下裁定：

一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2022）粤03XX民初3XXX号民事裁定；

二、本案指令由广东省前海合作区人民法院审理。本裁定为终审裁定。