B公司向A公司借款1亿元，双方签订了《借款合同》。C公司为B公司的上述借款债务提供房产抵押担保，C公司和A公司签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记手续。上述合同均办理了强制执行公证。借款到期后B公司无力偿还，A公司依据上述已办理强制执行公证的《借款合同》及《抵押合同》，向公证机构申请签发对B公司和C公司的执行证书。公证机构出具的执行证书，只有对B公司的执行内容，因未办理抵押登记手续，执行证书并未把C公司抵押的房产列入执行内容。
上述案例中，在抵押人与债务人是不同主体的情况下，公证机构对未办理抵押登记手续但已办理强制执行公证的《抵押合同》不予出具执行证书是否正确呢？
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。
《担保法》和《物权法》属同一位阶法律，且《担保法》先于《物权法》颁布，根据新法优于旧法的原则，关于未办理抵押登记的抵押合同效力，在《物权法》实施后，应适用《物权法》的相关规定。未办理抵押登记的，抵押合同生效，但抵押权未设立，抵押权人对抵押物没有优先受偿权。抵押权未设立，即债权人没有可行使的抵押权，法院执行部门就不能依据抵押权直接执行抵押物。
所以，如果抵押合同没有办理抵押登记，即使主合同与抵押合同都办理了强制执行公证，公证机构会依据主合同强制执行公证对债务人出具执行证书，但不会将抵押人列入该执行证书的执行内容。此时公证机构会出具对抵押人的《不予出具执行证书的决定》，告知债权人向法院另行起诉抵押人。假如公证机构出具对抵押人的执行证书，进入法院执行阶段后，因抵押未登记抵押权未设立，法院对抵押物没有执行依据，会裁定不予执行对抵押人的执行证书。故此时公证机构不出具执行证书是正确的。
一、未办理抵押登记的抵押合同没有设立抵押权，债权人对抵押物不享有优先受偿权。
二、即使抵押合同办理了强制执行公证，因没有办理抵押登记，之后公证机构也不会出具执行证书，实际上不能直接进入法院强制执行程序，这样的强制执行公证形同虚设。
三、债权人既不能对抵押物享有优先受偿权，也不能通过执行证书直接将抵押人纳入强制执行程序，虽然债权人可以起诉抵押人，但是与债权人依据抵押权通过强制执行公证的执行证书，直接申请法院强制执行相比，债权人通过起诉维护权益，不仅会消耗更多成本，而且判决结果也具有不确定性。
一、建议债权人在抵押合同中要明确约定，在抵押人未办理抵押登记即债权人对抵押物的优先受偿权得不到保证的情况下，抵押人要对主债权承担连带保证责任，督促抵押人及时办理抵押登记。二、如果当事人对抵押合同申请办理强制执行公证，建议公证机构提示债权人及时办理抵押登记，可以在强制执行公证书中写明“自前面的抵押合同所担保的主债权成立且抵押登记完成之日起，本公证书赋予前面抵押合同强制执行效力”。
针对上述案例，债权人该如何通过法律途径寻求救济：债权人在拿到公证机构出具的对抵押人的《不予出具执行证书的决定》后，应尽快起诉抵押人。根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第六十条，债权人可以要求抵押人继续办理抵押登记或者承担不能办理抵押登记情况下的违约赔偿责任，但以抵押物的价值为限，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。债权人如果要求抵押人承担补充赔偿责任，应及时向法院申请财产保全，以避免抵押物被设立其他抵押登记或被其他法院查封。在诉讼过程中，债权人应举证证明己方在未办理抵押登记这一事实中不存在过错或者过错很小，以期法院判决抵押人在其提供的抵押物全部价值范围内，对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。
