劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中，定义试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

二、试用期存在的形式

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据上述规定，我们可以看出，试用期包含在劳动合同期限内，但其存在的前提须是用人单位与劳动者签订了书面劳动合同。可见，试用期是以书面形式存在于劳动合同期限内。

《劳动合同法》第十九条第四款还规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据上述规定，我们也可以看出 ，试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，非独立的一个试用期限。劳动合同仅约定试用期或者试用期与劳动合同期限相同的，试用期都不成立，该期限为劳动合同期限。

三、培训期是否包含在试用期内

在培训期内，劳动者还没有进行实际工作，也就谈不上用人单位与劳动者互相考察，试用期限也就还没有真正开始。故培训期限是在试用期之前的一段期间，其并不包含在试用期之内。①

四、试用期的期限

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位可以根据上述法律规定，结合与劳动者订立的劳动合同期限，合理约定劳动合同中有关劳动者的试用期期限。

五、试用期的期限超出了法律规定的期限

一般情况下用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的情形包括：

（1）约定的试用期超过法律规定的最长时限的；

（2）同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期的；

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，约定了试用期的；

（4）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。

《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述规定可以看出，试用期的期限超出法律规定的期限部分无效，若试用期的超出部分已经履行，用人单位要按照试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金。已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位已经按照试用期的工资标准向劳动者发放工资的，该工资标准与试用期满的月工资标准的差额，将不再向劳动者予以补足。

六、如何理解与适用同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据上述规定可以看出，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指用人单位招用同一劳动者，无论劳动者的岗位是否发生变化，用人单位与劳动者在延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内又招用该劳动者时，均不应再另行约定试用期。

但《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发［1996]354号) 第四条也规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

根据上述规定可以看出，用人单位与劳动者延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内用人单位又招用该劳动者，劳动者岗位若发生了实质性变化（例从非重要的岗位调整到较为重要的岗位），从法理上讲，应当允许用人单位再次对劳动者是否能胜任新岗位通过约定试用期来予以考察。

七、未达到法定试用期最高限，是否可以延长试用期？

《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”便彻底终结了这种做法的可能性，即法律明确用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即使法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为。

按照《劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位将承担法律责任。

因此，用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限，若劳动者表现良好，可以缩短试用期（对劳动者有利），但是决不能延长试用期，即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩处。②