《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)》第43条,关于应当采用书面形式的理解。根据《劳动合同法》第35条规定,变更劳动合同应当采用书面形式。口头或者事实变更劳动合同的法律效力,目前已经达成共识。《劳动合同法》第35条规定的“应当”理解为管理性规范而非效力性规范。未采取书面变更形式,不能认定其违反了强制性规范。只要变更后的内容不违法且经过一定时间劳动者未提出异议,应该肯定这种变更行为的效力。
第二,关于用人单位与劳动者协商一致的理解。依照《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。需要注意的是不能把沉默当默示。《民法典》第140条规定,沉默只有在法律规定当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。2013年《劳动争议司法解释(四)》第11条,没有强调变更需协商一致这个前提,导致司法实践中形成一种误解认为,只要实际履行变更的劳动合同超过一个月就认定变更,而不论变更是否经过双方协商一致。例如,用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪,并按照降薪的标准发放超过一个月的工资,劳动者以不知情为由请求用人单位补助工资差额,此时用人单位抗辩认为劳动者对降薪未提出异议,工资标准已经通过实地履行的方式作出变更。这种观点忽略了本解释第43条的适用前提,也就是双方就变更劳动合同已经协商一致,如果仅是劳动者对降薪未持异议,实际上劳动者是对降薪保持消极沉默,用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪先进行协商的这种情况。并不构成《民法典》第140条规定的意思表示,不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。