《“物权期待权”与抵押权并存下的执行异议》
概要
在司法实践中我们常常遇到案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利，向执行法院提出执行异议及执行异议之诉，通过提出异议及诉讼的方式排除强制执行。案外人排除执行的第一步是在执行终结前向执行法院提出执行异议，若执行法院审查后符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下统称“执复规定”)相关规定的，将通过裁定的方式中止执行被执行财产的全部或部分；若异议请求不成立，则驳回请求。此时选择第二步，如果执行标的在原判决、裁定中实体处理过，则通过审判监督程序救济，如执行标的与原判决、裁定无关，则通过案外人执行异议之诉救济。但是在实践中不难发现，很多案外人提出执行异议后，执行局大都裁定驳回请求，告知通过诉讼方式进行实体审理。其实笔者认为这样处理有一定的意义，因为案外人提出执行异议后，基本上书面审理，执行法官不能做到“望、闻、问、切”，除非组织各方听证。所以执行法官将问题交给审判法官进行开庭审理，更能查明案件事实，但弊端就是增加当事人成本及诉累。
前面讲了案外人排除强制执行的思路及法律救济途径，下文重点探讨执行异议中“物权期待权”与抵押权并存的情形，这也是案外人执行异议中的难点，实践中分歧也很突出。
基本案情
2014年，张某在临洮县某房地产公司购买了一套商品房（现房），该商品房为临街商铺。双方签订合同后，张某向该房地产公司全额支付了购房款，房地产公司也向张某交付了房屋钥匙，双方在合同中也对房屋过户登记等事项作出约定。此后张某开始使用房屋，多次要求房地产公司协助张某办理房屋过户登记，但是房地产公司各种理由推诿。2021年4月份，张某突然接到某中级人民法院的通知，告知张某购买房地产公司的商铺已被某银行申请强制执行。经查明，张某与房地产公司2014年签订合同后，房地产公司于2017年将包含张某购买的20多间商铺抵押给银行。因房地产公司无力偿还贷款，银行将房地产公司起诉至法院，要求房地产公司偿还贷款并对20多间商铺享有优先受偿权，法院最终支持银行的诉求。因房地产公司未执行判决义务最终进入执行程序而引发本案执行异议。
后张某作为案外人向法院提出案外人执行异议，认为其符合《执复规定》第二十八条规定的“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”请求中止执行该执行裁定。事实上，张某完全符合上述条文的四要件，法院审查后依据该四要件支持了张某的执行异议，中止执行张某购买的房屋。法院作出执行裁定后向申请执行人某银行送达了法律文书，告知其不服裁定在收到裁定后15日内提出执行异议之诉，但银行在法定期限内未提出诉讼，本案执行裁定已生效。
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张某的“物权期待权”能否对抗善意第三人的抵押权
作为笔者当然沾沾自喜（张某代理人），但是本案的法律问题并未得到法院及申请执行人的重视，需要我们深入研究，即张某的“物权期待权”能否对抗善意第三人的抵押权。在本案中张某有要求房地产公司办理房屋过户登记的权利，其对商铺享有“物权期待权”，而“物权期待权”的本质为债权，其债权也早于银行的抵押权。有人会提出，张某的权利顺位优先于银行抵押权，能否以此理由进行对抗，答案是否定的。根据《执复规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”我们知道物权优于债权这一法理，但是也有例外。该条文中的法律、司法解释另有规定的有：建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但同时，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗商品房消费者。虽然不同性质权利之间不能简单套用数学不等式进行排序，但从最高法院的著述及相关判例来看，多数观点认为商品房消费者的实体权利应当优先于抵押权人获得保护。
《九民会议纪要》第一百二十五条规定：“实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”
但是执行标的涉及案外人的债权与抵押权并存时，《九民会议纪要》第一百二十六条规定：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”该规定比较含蓄的表达了一个意思：非商品房消费者（如二手房买受人、商品房投资者（如商铺））对标的房屋的权利不能排除抵押权人对标的房屋的执行。同时，在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中也提出：“出售在先，抵押权设定在后，购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。”
具体到本案，涉案房屋虽在查封前张某已经签订书面买卖合同，已支付全部购房款，但是张某并不符合《执复规定》第二十九条第二项规定的该商品房用于居住，且名下无其他用于居住的房屋。再者根据九民会议纪要，张某也不符合商品房消费者，其购买的房屋系商铺，具有投资性，其名下有多套居住房屋。因此，最高法通过会议纪要的方式再次强调消费者的生存权问题，在债权与抵押权并存时，需要区分是商品房消费者还是一般房屋买受人。
结语
《执复规定》第二十七条中“但法律、司法解释另有规定的除外” 仅适用于为保护消费者生存权而作出的例外规定。房屋买受人即便完全符合《执复规定》第二十八条的规定，也不得排除抵押权人的执行。除非房屋买受人完全符合《执复规定》第二十九条规定并遵守《九民会议纪要》第一百二十六条之规定时，其“物权期待权”能够对抗抵押权人，并排除强制执行。
在《九民会议纪要》出台之前，很多法院认为买受人只要符合《执复规定》第二十八条规定就足以排除强制执行，不再考虑抵押权人的抵押权问题。包括本案，法院也认为只要符合执复规定》第二十八条规定，就能够中止执行。但是作为银行的抵押权人，如果充分意识到这一问题，深入领会《执复规定》二十七条、二十八条、二十九条的衔接以及《九民会议纪要》的精神，本案提起案外人执行异议之诉会是另外一个结果。笔者也看到，在《九民会议纪要》出台后，与本案同类型的案件，法官及律师都提及到《九民会议纪要》一百二十五条和一百二十六条的规定，像张某类型的商铺购买人并未排除强制执行，保护了抵押权人的抵押权。
