王小华律师
【案情】
张某2003年在某某控股有限公司任财务总监，2015年任副总经理，2017年2月被某某控股调任至控股全资子公司某某铝业任董事长兼法定代表人，双方未签订劳动合同，口头约定每月工资7万元并缴纳“五险一金”。2018年2月，张某被某某控股免去某某铝业董事长兼法定代表人职务，也未安排其他工作，免职并无张某经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整，工资自2018年3月起一直没有发放，五险一金也未缴纳，2018年4月，某某铝业进行了破产重整。张某向法院起诉，要求某某铝业向其支付工资及补偿金，某某铝业称张某与其之间不存在劳动关系，其要求某某铝业承担用人单位义务缺乏事实及法律依据。
【分歧】
关于是否能支持张某的主张，存在两种不同意见：
第一种意见认为，张某担任某某铝业董事长、法定代表人及免去该职务，均由某某铝业股东某某控股有限公司作出人事任免决定，某某铝业对张某不享有人事任免决定权，其间不存在建立劳动关系的合意。即不存在劳动关系，免职后无需支付工资及补偿金。
第二种意见认为，某某控股有限公司任命张某为某某铝业董事长、法定代表人，自该日起张某与某某铝业建立了劳动关系。2018年2月，某某控股董事会免去张某某某铝业董事长、法定代表人职务，未对张某任命其他职务，也未解除与张某的劳动关系。某某控股免去张某董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。某某铝业与张某之间存在劳动关系，但解聘之后无需支付工资，由于张某无过错被解聘，应支付一定的补偿金。
【评析】
笔者同意第二种意见，主要理由如下：
我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。
2017年2月，张某被某某控股调任其全资子公司某某铝业任董事长兼法定代表人。自此，张某既作为某某铝业的董事长参加董事会，行使公司法赋予的职权，同时还作为某某铝业的法定代表人，参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系，并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。
《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。
本案中，张某于2017年2月被任命为某某铝业董事长，与公司形成委任关系。张某虽未与某某铝业签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，某某铝业按月向其支付工资并缴纳“五险一金”费用。故张某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定某某铝业与张某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，张某与某某铝业实际上存在劳动合同关系。
但本案某某控股将张某解聘后，涉委任关系及劳动关系一并解除，某某铝业不再具有向张某支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务。但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。
本案中，张某长期在某某控股工作，受其调任而赴某某铝业任职，被解聘也并非因自身过错而导致，综合考虑，应参照张某任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因某某铝业已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”，应按被宣告破产时职工月平均工资，向张某支付补偿金，并按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。