承包经营权转让合同纠纷

律师观点分析

上诉人（原审被告）：曹某。

委托诉讼代理人：孙青鹏，上海市协力（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某。

委托诉讼代理人：柴召胜，江苏渟泓律师事务所律师。

曹某上诉请求：1.撤销原审判决第二项并依法改判；2.一、二审诉讼费由张某承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。本案于2017年9月18日立案受理，依法适用简易程序，一审法院于2018年3月19日裁定本案转为普通程序。本案在适用简易程序审理时三个月内未审结，期间也未征得双方当事人同意继续适用简易程序审理，属于程序违法。二、一审法院认定“张某装修后，从自己经营到仅保留装修而将经营权转让给被告，并在协议中对于收取承包费的标准远低于自己经营所得收益已经披露”属于认定事实不清。一审法院并未要求张某提供其经营期间的租金收入证明，......。这与双方《经营管理承包协议》第四条的约定相差十几万，显然张某在签署《经营管理承包协议》时隐瞒了租金收入情况，存在欺诈行为。三、一审法院认为“赔偿乙方装修费68万元”是违约情况下合作方式的变更或者终止，而非仅为违约金条款的认定错误。1.《经营管理承包协议》第三条已经明确约定在曹某出现违约情形下，赔偿张某装修费68万元，明显属于赔偿金性质。2.一审法院要求张某提供造成损失的证据，但是张某一直未提供证据证明因曹某晚付7天租金给其造成的实际损失，因此在张某无法证明其损失的情况下，曹某不应赔偿张某装修费68万元。

张某辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。

张某向一审法院起诉请求：1.确认张某、曹某之间签订的《经营管理承包协议》于2017年9月14日解除；2.曹某支付自2017年8月30日起至2017年9月14日的承包费5000元，以及自2017年9月15日起至法院判决履行之日的房屋使用费（按照每月1万元计算）；3.曹某赔偿张某装修损失68万元以及违约金5万元；4.本案诉讼费由曹某承担。

一审法院认定事实：位于xx号商铺为曹某与A公司签订租赁相关协议所取得，曹某将其转租给张某经营。2014年11月25日，张某与曹某签订协议，约定张某将原合同租赁商铺交还给曹某统一管理经营，曹某自行承担经营风险，每月支付张某6.5万元摊位服务费，从2015年8月付首期，到期无特殊情况按时间付费，遇到自然灾害暂停执行，停止付服务费需要双方共同确认。协议至美食城与曹某签订的合同终止，xx室由曹某负责协调与A公司直接签约，如不能签约，以现租赁合同为准，由曹某与A公司签约，租金涨浮以A公司发通知时间和标准为准，优先租赁权归属张某。

2015年12月25日，张某（乙方）与曹某（甲方）签订一份《经营管理承包协议》，约定因甲方与美食城房东（A公司）签署了新的合作模式收益分红形式，不再以租赁形式经营，乙方所租赁的商铺是甲方代乙方与A公司签署的统一租赁合同，甲方为能更好的经营管理整个美食城，提高收益，因此与乙方协商承包乙方租赁商铺的经营权。承包方式及承包费用方面，约定乙方所经营的商铺已装修好并在经营中，目前商铺均已招满，甲方承包后乙方将不再对该商铺拥有管理及经营权，商铺装修所有物品及商铺租赁权等，除经营权以外的所有权益仍然归乙方所有。甲方拥有该商铺的经营管理权，已有商户交给甲方管理，甲方每年交付承包费用12万元，首次一次性支付，合同签字生效后三日内支付，第二年开始每年2月28日、8月30日前每次6万元。甲方承包乙方商铺没有年限限制，长期有效，双方均不得单独终止本协议，涉及赔偿或其他补贴的，受益人均为乙方。甲方在经营管理中无权对该商铺做出任何处理决定，承包期内甲方不按时支付承包费用超过三个工作日的。或在未取得乙方同意的前提下对乙方商铺做出超出承包经营范围的事项，甲方需赔偿乙方装修费用68万元，每日按年承包费的20%支付违约金，违约付清后本协议继续履行。承包费用特别说明部分，约定乙方目前经营的商铺总收入为48.8万元，减去房租15.6万元，剩余利润为33.2万元，因此甲方的承包费用远低于乙方的实际收益。乙方考虑到双方的关系，同时乙方可以不用再费心经营管理，也降低了经营管理承包风险，所以同意将商铺承包给甲方经营管理。甲方承包后所得再多也与乙方无关，关门不经营也与乙方无关，承包费用正常支付，甲方不得以任何形式将本协议透露给第三人，否则视为第三条违约责任。

2017年9月12日，张某向曹某发送微信：......张某后多次致电曹某，其诉请系催要款项。2017年9月21日，曹某向张某转账支付人民币6万元。一审诉讼中，曹某确认在2018年2月28日另将2018年3月1日至2018年7月31日对应的承包费5万支付给张某。

张某、曹某均确认讼争商铺为张某装修。张某诉称：之前双方一直合作，开始是自己从曹某处租赁商铺、由自己经营，当时经营状态良好并处于盈利状态。后来听说A公司将租赁模式改为分红模式，曹某就主动找自己，承诺可以长期支付承包费，所以双方就签了本案的承包协议，但是不知道曹某与A公司之间的合同及期限。签署本案承包协议时，双方对于张某所有的装修金额折算68万以及之前的年利润为33.2万元均是明知并确认的。为了稳定收益及没有风险，以及双方可以长期合作，才约定低于自己经营期间收益的转让费，另外约定逾期支付承包费要赔偿装修损失，损失赔偿后装修就归属被告，实际上曹某还是在变相通过张某的装修受益，所以还约定赔偿后“本协议继续履行”。签署协议后，己方就未再参与任何经营管理。曹某辩称：张某将经营权给曹某的前提是A公司的房屋长期出租给曹某。承包协议明确约定装修及店铺的租赁权仍然归张某，张某仅仅是将经营权承包给曹某，合作到期后管理权归还给张某，不存在装修返还的义务。张某的装修是不是值68万元不清楚，而且张某自己经营了一年，按照自报金额差不多已经回本了，所以这么约定实质上是违约金条款；张某也并非每年能盈利30多万，自己经营期间就处于亏损。承包经营协议是张某提供的，具体内容自己签字的时候没有仔细看。

张某就其诉请明确：1.基于合同约定逾期交付承包费，经多次催要仍然未付，致使合同目的不能实现，故此要求解除合同；2.按照约定，逾期支付需要赔偿装修损失68万元，赔偿后装修归属曹某；3.对于曹某转经营知晓并同意，在解约及赔偿后，己方整体退出经营，全部权利义务归属曹某。曹某认为与A公司合同以及转承包经营协议均到2018年12月底结束，故此要求继续履行协议。

以上事实，由《经营管理承包协议》、转账记录、微信等证据以及当事人的庭审陈述予以证实，一审法院予以确认。

根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、依法确认张某与曹某于2015年12月25日签订的《经营管理承包协议》已解除；二、曹某于判决生效之日起十日内赔偿张某装修损失68万元、违约金3万元（扣减已付款11万元，还需支付60万元）；三、驳回张某的其余诉讼请求。案件受理费收取11150元，由张某负担1150元，曹某负担10000元。

二审中，曹某提交如下证据：1.张某经营期间租赁合同五份，证明张某转租获得的收益与双方签订的经营承包协议约定的商铺总收入不一致，实际转租金额远低于双方约定的金额，说明经营管理承包协议并非像张某所述是双方经过核实后在协商一致的基础上订立的，协议金额是张某自己写的。2.曹某经营期间摊位租赁合同两份，证明曹某承包经营案涉209商铺后，经营所获收益除去房租开支后处于亏损状态，并未从中获利。张某质证称，案涉209商铺共计八个档口、九家商铺，曹某提供的五份租赁合同并非全部合同。双方签订协议时，张某将全部的租赁合同和押金交接给曹某，双方核对好后签订的协议。两份摊位租赁合同是曹某后期经营的，张某没有参与，不清楚该情况。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

......

综上所述，曹某的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初8259号民事判决第一项；

二、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初8259号民事判决第二项、第三项；

三、曹某于本判决生效之日起十日内支付张某违约金26.5万元；

四、驳回张某的其余诉讼请求。