商标的使用和商标性使用的区别

基本案情

 红X公司系第 32002XX号注册商标专用权人，该商标2006年即被国家工商行政总局商标局认定为驰名商标。

2022年红X公司发现，易H公司未经红X公司许可，擅自宣传红X公司是其客户，并号称其为红X公司设计了二维码追溯管理平台（ACS）用以防伪，同其制造假冒的防伪码、防伪系统、防伪界面等并将其使用在假冒的白酒商品上，侵害了红X公司的商标权，同时易H公司在假冒的防伪界面上使用原告企业名称，极易使相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争。为此，红X公司提起诉讼。

原告红X公司诉称：

1. 立即停止侵害红X公司注册商标专用权的行为;

2. 立即停止使用红X公司有一定影响的企业名称的不正当竞争行为;

3. 赔偿红X公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共 20万元;

4. 判令易H公司在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响。

被告易H公司辩称：

1、其成立于2018年12月，其主要业务范围是物流仓储信息化系统。公司网站正式启用于 2020年7月份，网站内容为我司自行设计，由于公司规模小，网站内容前期没有通过法务方面专业人员审核;2、2021年1月份，通过微信认识一位叫张T的人，其自称是为某品牌酒做瓶盖的，咨询我司是否能做该品牌酒的二维码，我司同意试做，由于数量比较小，未签订合同，2021年2月份我司把几百个二维码发给张T，2021年4月份接到红X公司代理人电话，说我司侵犯商标权，我司当天立即把网站有分歧的内容删除整改，同时把二维码查询网站当天关掉，也不再接收类似业务，期间积极配合;3、我司对法律无知，没有向当时让我司做二维码这位张经理索取营业执照及拥有二维码的合法性。但我司既不是做酒的企业，也不是以做二维码行业的企业，我司认为，红X公司可以追溯到卖冒牌酒的供销链，愿意积极配合协查。

法院经审理认为：

关于易H公司是否存在侵害红X公司案涉商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，结合查明的内容，难以确定案涉白酒系从易H公司获得，红X公司并未对案涉白酒的取得过程进行公证，关于案涉白酒的真伪亦未能举证加以证明，虽然易H公司认可其制作了红星二锅头的二维码，但红X公司所举证据无法证明案涉白酒与案外人委托易H公司制作的二维码具有一—对应关系。此外，易H公司在其网站中某酒二维码追溯管理平台（ACS）"模块使用案涉商标图片，该模块显示的网页内容主要围绕二维码追溯管理平台，并非介绍相关白酒商品，没有任何商标性标识作用，不会使相关公众对商品来源产生误认，故易H公司在网站部分功能模块中使用案涉商标图片的行为并不属于商标法意义上的使用。综上，在案涉白酒真伪难以确定以及来源不明的情况下，红X公司主张易H公司的行为侵犯其注册商标专用权，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于易H公司的案涉行为是否构成不正当竞争。《反不正当竞争法》所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《反不正当竞争法》对于行为在符合下列条件下应当予以规范∶正当经营者通过自身的努力获得了某种竞争优势;其他竞争者通过不正当手段获得了该竞争优势并给正当经营者造成了损失。本案中，首先，红X公司与易H公司的营业执照载明的经营项目显示二公司在经营范围中不存在相同或者类似的内容，两公司并非存在同业竞争关系的企业。其次，依据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，易H公司在网站上宣称红X公司是其客户并作为其案例对外宣传，该网站包含诸多功能模块，经查，易H公司仅在二维码追溯管理平台模块中使用了案涉商标图片，并未在网站的显著位置使用以吸引受众的视线，亦不会使相关公众产生误认，故易H公司的行为并不足以误导相关公众认为二者存在特定关系，并且可能使得本应属于红X公司的商业机会和潜在客户为易H公司获得。第三，二维码通常具有查询产品批号、产地、销售信息、防伪信息及售后服务等功能，如前所述，在案涉白酒真伪及来源不明的情况下，红X公司所举证据不足以证明易H公司的行为破坏了产品商标或者商家信息以及妨碍了商标识别产品来源功能的发挥，进而导致消费者产生混淆，故红X公司主张易H公司的行为构成不正当竞争，无事实和法律依据，本院亦不予支持。

如前所述，易H公司的案涉行为并未侵犯红X公司注册商标专用权，亦不构成不正当竞争，本院对红X公司要求易H公司立即停止侵权行为及赔偿其经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元的诉请，不予支持。鉴于红X公司在庭审中申请撤回要求易H公司在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响的诉请，本院对此不再处理。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下∶

驳回原告红X公司的诉讼请求。

律师评析

商标的主要作用在于标识和区分商品来源。社会生活中，商品上一般都会附着很多标识符号，但并非使用在商品上的符号都是商标。只有起到区别商品来源作用的符号的使用，才构成商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，在某些情况下使用商标的行为并非介绍相关商品，也没有任何商标性标识作用，不会使相关公众对商品来源产生误认，这种商标的使用行为并不属于商标法意义上的使用，不构成侵犯商标专用权。对于他人在非商标意义上使用相同或近似符号的行为，商标注册人无权干涉。