如何认定必须招标工程项目中的国有企业

如何认定必须招标工程项目中的国有企业

根据《招标投标法》第三条第一款第（二）项规定，“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标；《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令，下称“16号令”)对此做出细化解释，第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”但如何有效界定必须招标工程项目中的“国有企业”，从而避免应招标而未招标等违法或违规情形，历来是国有企业合规管理的工作重点。现笔者根据相关法律法规和政策性文件，从不同领域对国有企业的不同定义出发，尝试就必须招标工程项目中国有企业的分类及判定标准探析如下。

必须招标工程项目中国有企业

认定标准的法律适用

有关“国有企业”概念和认定标准的规范性文件较多，但其内涵与外延并不十分清晰，在不同领域因相关部门基于不同的监管目的和工作需要有着不同的含义。为便于判断必须招标工程项目中的国有企业认定标准的法律适用问题，笔者结合相关法律法规，先分别从政策、统计、工商登记、审计、公司法、刑法、国有资产交易、招投标等领域出发，对国有企业概念进行简单梳理如下：

不同领域对国有企业界定的法律法規和政策性文件

如上表所示，目前我国“国有企业”尚无统一法律定义。鉴于此，实践中需视具体的经济行为及事项需求，根据相对应的法律法规对“国有企业”进行认定并作出是否适用相关规定的判断。目前认定国有企业通常援引的法律规定为国务院国有资产监督管理委员会关于施行《上市公司国有股东标识管理暂行规定》有关问题的函（国资厅产权〔2008〕80号）（下称“80号文”）和《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）（下称“32号令”），其中80号文适用于持有上市公司股份的国有企业标注国有股东标识，32号令适用于企业国有资产交易。具体到必须招标的工程项目中，因涉及到国有资金使用和招投标程序，国有企业的认定援引32号令、国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）（下称“770号通知”）以及2021年5月27日国家发展和改革委员会法规司《关于<必须招标的工程项目规定>中“国有企业”及“占控股或主导地位”相关咨询的答复》（下称“发改委法规司最新答复”）更为准确。

根据2021年5月27日发改委法规司有关“国有企业”的最新答复：必须招标的工程项目中的国有企业不仅包含国有全资企业也包含国有控股企业。至于何为国有全资企业、何为国有控股企业，则可根据32号令第四条第（一）、（二）、（三）项判断。根据发改委法规司有关“占控股或主导地位”的最新答复：16号令第二条第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。发改委法规司有关“占控股或主导地位”最新答复与770号通知中“占控股或者主导地位”的理解执行一致，两者相较于32号令第四条第（四）项中国有实际控制人的认定中均不再局限于国家资本金出资股东（下称“国资股东”）为企业第一大股东，并参照《公司法》的规定从表决权、任命权（董事会）、协议控制等多方位定义国有实际控制企业。

综上，根据32号令、770号通知以及发改委法规司最新回复，必须招标工程项目中的国有企业可分为国有独资/全资企业、国有控股企业、国有实际控制企业三大类，具体分类如下。

（一）国有独资、全资企业

根据32号令第四条第（一）项之规定，国有独资、全资企业是指“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。”既包括无股东、非公司制的全民所有制的国有独资企业，也包括只有一个国资股东的公司形式的国有独资公司，还包括多个国资股东直接或间接合计持股100%的公司形式的国有全资企业。

（二）国有控股企业

根据32号令第四条第（二）、（三）项之规定，国有控股企业可分为两类，第一类国有控股企业根据32号令第四条第（二）项之规定指：政府部门、机构、事业单位（国家出资人）和国有独资、全资企业（国有出资人），单独或共同出资设立，且国家出资人或国有出资人之一为最大股东的企业；第二类国有控股企业根据32号令第四条第（三）项之规定指：政府部门、机构、事业单位（国家出资人）、国有独资、全资企业、第一类国有控股企业（国有出资人），对外出资，且直接持股（不含合计持股情形）比例超过50%的各级子企业。

（三）国有实际控制企业

770号通知以及2021年5月27日发改委法规司有关“占控股或主导地位”的最新回复中控股地位的认定标准与32号令第四条第（二）、（三）项之规定基本是一脉相承的，理解执行上基本保持一致。但32号令第四条第（四）项有关国有实际控制企业中实际控制人的界定与770号通知以及2021年发改委法规司最新回复中实际控制人的认定标准不完全一致。

根据32号令第四条第（四）项之规定，国有实际控制企业的国资股东（出资人为国有独资/全资企业、国有控股企业）必须是第一大股东且能实际支配企业，而770号通知中有关必须招标的工程项目中国有资金占控股或主导地位则是参照《公司法》第二百一十六条第（二）、（三）项关于控股股东和实际控制人的理解执行；突破了原32号令中国资股东必须是第一大股东的必要认定标准，即国资股东为第一大股东不再是国有实际控制企业认定的必要条件。且770号通知相较于32号令以及发改委法规司最新回复对国有资金的比例判定，增加了应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算的规定。

结合必须招标工程项目的行业特性以及相关部门基于监管国有资金使用的目的，必须招标工程项目中国有实际控制企业的认定应不再局限于32号令关于国资股东必须是第一大股东的必要认定标准。摒弃32号令第四条第（四）项有关国有实际控制企业中国资股东必须是第一大股东的必要条件，根据32号令第四条第（四）项与770号通知中关于国有实际控制企业认定的相同及最新规定，必须招标工程项目中的国有实际控制企业指：政府部门、机构、事业单位（国家出资人）、国有独资/全资企业、国有控股企业（国有出资人）直接或间接（不含合计）持股比例未超过50%；但参照《公司法》第二百一十六条第（二）、（三）项之规定，上述国资股东通过投资关系、协议或者其他安排，在股东表决权或董事会人员任命和选举权等方面能够实际支配项目建设的，均可认定为必须招标工程项目中的国有实际控制企业。

必须招标工程项目中国有企业的判断标准

32号令、770号通知以及2021年5月27日发改委法规司最新答复为必须招标工程项目中的国有企业划定了理论范畴。工程实践中，国有独资、全资企业较容易判断，国有控股企业和国有实际控制企业判断起来则相对较为复杂，且由于存在名股实债、隐名股东、同股不同权、协议控制等操作方式，一个符合上述理论标准的国有企业可能并非真正由国资股东实际控制；同样，一个明面上没有达到控股标准的国资股东可能实际上控制或主导企业。

根据《公司法》第二百一十六条之规定，控股股东不但包括出资额占百分之五十以上的股东，也包括可以依其表决权对股东会、股东大会决议产生重大影响的股东，而实际控制人则包括通过投资关系等可以实际支配公司行为的人。司法实践中，如果涉及到对于控股股东或实际控制人的认定，通常会较为复杂，并非本文所讨论范畴，简单而言，可以从以下几个角度考虑：1.股权投资关系；2.对股东大会的影响情况；3..对董事会的影响情况；4.对董事和高级管理人员的提名和任免等。

因此，判断必须招标工程项目中的国有企业是否是一个“真正的”国企，应结合必须招标工程项目实践及重点监管国有资金使用目的，从股权、表决权、任命权等多方面综合判断。

作者信息

吴朝霞  律师

全国优秀律师事务所湖南金厚律师事务所专职律师，一级造价师，经济及造价复合学习背景，具有丰富的现场施工管理与办公室管理工作经验；专注于建工领域各阶段诉讼与非诉的全过程法律服务，为央企及多家政府平台公司、民营房企等提供常年法律顾问服务及投融资方案比选、并购重组、清算重整、疑难专项处理等专项法律服务。

无限量建工法律团队：吴咸亮律师召集成立，目前成员十余名，由来自不同地区的律师和造价师等专业人员组成，专注于为中小规模房地产开发及施工企业提供专业法律服务

版权说明：转自“建筑工程法律造价合作联盟”。